הזכות לדיווידנדים
הסכם הברירה הסדיר את עקרונות השימוש בכספי הדיווידנד שישתלמו לתקשורת אחזקות. כספים אלה יועדו בראש ובראשונה לפירעון חוב ההלוואה שניתנה מידי מאגד הבנקים. אולם בנסיבות מסוימות – שאין בהן פגיעה בחוק הבזק – טנידה זכאית ל-50% מיתרת הדיווידנד.
השקפתי היא שבנסיבות המתוארות הזכות לדיווידנד ממניות בזק הייתה ונשארה של זאבי. זאבי חופשי להשתמש בכספי הדיווידנד (החופשיים) כרצונו. הוא הסכים, כתמורה למימון ערובת המימון,
להעביר חלק מן הכספים הללו לצ'רנוי. העברת הכספים נתונה למגבלה; בעיקר מגבלה של התאמה להוראות חוק הבזק. אולם קיימת גם אפשרות, בתום תקופת האופציה במקרה של ויתור על מימוש האופציה, שטנידה תקבל כספי הדיווידנד שהצטברו בידי נאמני האסקרו לזכותה. אינני רואה בכך פעולה אסורה. זו פעולה עסקית מסחרית שמשקללת את היקף התמורה בעסקת מימון הערובה.
--- סוף עמוד 74 ---
הממצא המסכם של פרק אמצעי השליטה הוא שמערכת ההסכמים שנכרתה בין זאבי לצ'רנוי אינה משקפת העברת אמצעי שליטה במישרין או בעקיפין בחברה המחזיקה במניות בזק.
שליטה בכספי ערובת המימון
צ'רנוי הפקיד את כספי ערובת המימון בחשבון הבנק של חברת פאי בבנק פיבי שוויץ. זאבי רשם את החברה ומעיקרה היה לבעלים שלה ושל החשבון שנפתח בשמה. טענת המאשימה שצ'רנוי, באמצעות טנידה, היה לבעלים של פאי וממילא לבעלים או בעל השליטה בחשבון פאי לא הוכחה. בהסכם האסקרו כלולה פסקה המבטיחה לנציגי טנידה זכויות חתימה בחשבון פאי. אין זכר למינוי דירקטורים מטעם טנידה בפאי. לא הוכחה הסכמה, בכתב או בעל פה, למנות נציג מנציגי טנידה לדירקטור בפאי. בפועל גם לא מונה איש מאנשי טנידה לשמש כדירקטור בפאי. מכאן שלא הייתה העברת אמצעי שליטה בפאי מידי זאבי לידי טנידה.
מתברר שבהסכם האסקרו נקבע שמניות פאי (מניות למוכ"ז) יועברו לטנידה למשמרת נאמנות בידה (In trust by the trust). ביום 2.12.1999 נפגשו עורכי הדין נשיץ וקומיסר וחתמו על מזכר המאשר, בין היתר, שמניות פאי הופקדו במעטפה (יחד עם מסמכים אחרים שלפי הסכם האסקרו יש לשמרם בנאמנות בידי נאמני האסקו) חתומה שלא ניתן לפתוח אותה אלא בהסכמה הדדית של נשיץ וקומיסר. לא מן הנמנע ששני עורכי הדין סברו שהמהלך מממש את חובתם כנאמנים לפי הסכם האסקרו. בפועל, לימים, נשיץ נטל את מניות פאי והפקידן בכספת בשוויץ בלי ליידע את קומיסר.
מסקנתי מן העובדות הללו היא שאף על פי שהבעלות במניות פאי עוברת במסירה, מסירה שלא נועדה להעברת בעלות אינה מגבשת העברה. כך היה בפרשה זו. נתכנה למניות פאי מתכונת של נאמנות (בין טנידה כנאמן ובין נאמנות ש/ל עורכי הדין). מסירה לידי נאמן אינה מעבירה בעלות.