יחד עם זאת, על מנת שניתן יהיה לפנות לבעל המניות השני בהצעה אותה יוכל לבחון ולשקול כראוי – על ההצעה לכלול את התנאים המרכזיים של העסקה על בסיסם תעשה הפניה לבעל המניות הניצע.
מעבר לכך, השאלה האם נדרש הסכם סופי ומחייב על מנת להפעיל את זכות הסירוב הראשון היא שאלה התלויה בהסדר שנקבע בין הצדדים.
--- סוף עמוד 18 ---
ישנן דרכים שונות לקבוע את המחיר ואת התנאים אותם יש להציע במסגרת זכות הסירוב הראשונה, כאשר הסכם מחייב הוא רק אחד מהם. השאלה העיקרית היא מה היו הסכמות הצדדים בנדון ואיזה מנגנון ראו לעיניהם עת קבעו את זכות הסירוב.
על כך כותבת צפורה כהן בספרה בעלי מניות בחברה (כרך ב' עמ' 281, מהדורה שנייה, 2008) (להלן: "כהן") כלהלן (ההדגשות אינן במקור):
"כאשר התקנון מקנה זכות סירוב לבעלי המניות, עליו לקבוע את המנגנון לפנייה לבעלי המניות הקיימים ואת המחיר שבו מוקנית לאחרונים הזכות לרכישת המניות. מחיר זה יכול שיהיה המחיר שהוצע על ידי צד שלישי, או מחיר שהוסכם עליו מראש, או שהוסכם על אופן קביעתו, כגון מחיר שייקבע על ידי רואה חשבון או גורם אחר שנקבע בתקנון. בהיות ההסדר חוזי, ניתן לקבוע כל הסדר, ובלבד שלא יהיה פסול מכוח היותו מנוגד לחוק, למוסר ולתקנת הציבור".
בענייננו, הסכם המייסדים והתקנון מורים כי בעל מניות המתכוון למכור את מניותיו יודיע על כוונתו לעשות כן ויפרט את פרטי המכירה המתוכננת.
אין בהסכם המייסדים או בתקנון דרישה כי בטרם יפנה בעל מניות המציע לבעל המניות הניצע, יהא בידו הסכם מחייב או בלתי הדיר עם צד ג'. נהפוך הוא, סעיף 5.1.7 להסכם המייסדים קובע כי המציע יכול לחזור בו מהצעתו – ובכך, כמובן גם מההסכמות אליהן הגיע עם מול צד ג' – כל עוד לא יקבל הודעה מבעל המניות הניצע שהחליט לרכוש את מניותיו.
לטענתה של קרסו, קיימת בעייתיות בכך שהעסקה כפופה לבדיקת נאותות מאחר ולאחריה תנאי העסקה עשויים להשתנות באופן משמעותי או אולי לא להתבצע כלל.
אולם, בכך לא יהא כדי לפגוע בקרסו. ברור, כי אם תנאי העסקה היו משתנים בסופו של דבר, הייתה אדלר מחויבת לפנות לקרסו שנית וליתן לה הזדמנות לרכוש את המניות במחיר ובתנאים החדשים.
מכל האמור לעיל עולה, כי על פי ההסכמות בין הצדדים לא נדרש כי בטרם הפעלת מנגנון זכות הסירוב יהא הסכם סופי ומחייב עם צד שלישי. כל שנדרש הוא כי תהא הצעת רכישה מצד שלישי שתכלול את הפרטים המהותיים לעסקה, שיאפשרו לבעל המניות השני לבחון את האפשרויות העומדות בפניו. הצעתו של הצד השלישי יכולה להיות כפופה לתנאים או בדיקות מסוימות, בתנאי שאם לאחר הבדיקות שיערוך יחליט לשנות את הצעתו, יפנה שוב בעל המניות המבקש למכור את מניותיו אל בעל המניות השני.