כאשר באים לפרש את המונח "הסדר" לאור תכליתם האמורה של דיני ההגבלים העסקיים, ברי כי אין לייחס חשיבות רבה לאופן שבו הביעו הצדדים את הסכמתם להסדר הכובל. הסדר כובל שנעשה על-פה, או הסדר שעליו הסכימו הצדדים בקריצת עין או על-ידי הנהון בראשיהם, עלול לפגוע בתחרות לא פחות מהסדר כובל שנעשה בכתב תוך הבעת הסכמה מפורשת של הצדדים. כאמור לעיל, ההסדר הכובל אף אינו צריך להיות מחייב על-פי הדין על-מנת שייחשב להסדר על-פי חוק ההגבלים (למעשה, ההסדר הכובל הוא חוזה בלתי חוקי לפי סעיף 30 לחוק החוזים(חלק כללי), תשל"ג-1973, והוא איננו תקף אף בין הצדדים לו. ראו פרשת טבעול [37], בעמ' 110-109). חוק ההגבלים נועד למנוע את עצם עריכתם של הסדרים כובלים ללא קשר לאופן הבעת ההסכמה על-ידי הצדדים לגיבושם. החשיבות הנודעת לאופן הבעת ההסכמה איננה אפוא במישור המהותי אלא במישור הראייתי גרדא, לפיכך דעתנו היא שגם הסכמה שבשתיקה עשויה להיות מספקת לשם הבעת נכונות להצטרף להסדר כובל." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
--- סוף עמוד 39 ---
ראו גם: יצחק (צחי) יגור דיני ההגבלים העסקיים בעמ' 148 (מהדורה שלישית, 2002) (להלן: "יגור").
- סונול מוסיפה וטוענת כי גם רכיב ״ההגבלה״הנכלל בהגדרת ״הסדר כובל״ איננו מתקיים במקרה הנוכחי, וכי תניית הבלעדיות אינה מצמצמת את חופש הפעולה של בסט מפני שמעולם לא הייתה מוקנית לו הזכות להשתמש בתחנה לשיווק דלקים של חברות אחרות.
- דין טענה זו של סונול להידחות. הסדר הבלעדיות עליו הוסכם בין הצדדים מחייב את בסט לרכוש ולשווק בתחנה דלקים ומוצרים מתוצרת סונול בלבד. משכך, הסדר זה מקיים את הדרישה לקיומו של רכיב ההגבלה כפי שנקבע בפרשתבורוביץ. בסט הוא זה שקיבל את זכות החכירה הראשית במקרקעין בפטור ממכרז ממינהל מקרקעי ישראל לצורך הקמת והפעלת תחנת דלק במסגרת שיקומו כנכה צה"ל. אולם, משנדרש בסט להתקשר במערכת ההסכמית כתנאי למימון בניית התחנה ע"י סונול, וכאשר במערכת הסכמית זו נכללת תניית בלעדיות המחייבת את בסט לפעול בצורה מסוימת, דהיינו – לרכוש ולשווק בתחנה דלקים ומוצרים מתוצרת סונול בלבד – אזי הוגבל בכך חופש הפעולה העסקי שהיה נתון לבסט, דהיינו – הוגבלה אפשרותו לרכוש דלקים ומוצרים לתחנתו מאיזה חברת דלק שיחפוץ.
- במקרה הנוכחי הסדר הבלעדיות מקיםאת החזקה הקבועה בסעיף 2(ב)(3) בחוק ההגבלים העסקיים. תניית הבלעדיות אוסרת על בסט להתקשר עם חברה אחרת, זולת סונול. בכך, קיימת כבילה לגבי חלוקת השוק באופן שבסט מחויב לעסוק ולסחור רק עם סונול, ולא יכול להתקשר עם חברת דלק אחרת בהסכמים לרכישת מוצריהן לשם שיווקם בתחנה.
השוו: פרשת עמוס, פס' 27; פרשת שרלין, עמ' 39; פרשת דהן, פס' 67, פרשת נסאר, פס' 16; פרשת סרוג'י, עמ' 16; פרשת עובד, פס' 14.
- אוסיף ואציין כי רוב הערכאות והרשויות אשר דנו במערכת ההסכמית סברו כי מערכת הסכמית דוגמת זו הנידונה כאן - עלולה לפגוע בתחרות, ומשכך – מהווה הסדר כובל גם על פי סעיף 2(א)בחוק ההגבלים העסקיים.
ראה: פרשת עמוס, פס' 28 – 29; פרשת דהן, פס' 62 -67; פרשת ממן, פס' 28; פרשתסרוג'י, עמ' 15, פרשת עובד, פס' 14; פרשת שרלין, עמ' 39; ת.א. (ת"א) 519/93 פז חברת נפט בע"מ נ' יוסף כספי, פס' 5 [פורסם בנבו] (פורסם בדטה חוק ומשפט, 30.8.2000) (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט (7382/00) אשר נדחה בהסכמת הצדדים) (להלן: "פרשת כספי"); עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 119 – 124; עמדתהיועמ"ש השנייה, פס' 98 – 103.