עם זאת, השופט ח' כבוב הבהיר כי הוא אינו "מתיימר לקבוע הלכה כללית בסוגייה הרחבה של זכות בעל מניות בחברת האם להגיש תביעה נגזרת כפולה בגין פעולות חברת בת, אך עובדות המקרה בפניי [החזקה ב-100% ממניות החברה הבת – מ.נ.] מצדיקות... מתן זכות כזו לבעל מניות בחברת האם." הוא הסביר כי "במקרים [ש]בהם חברת אם שולטת באופן מוחלט או אף מהותי בחברת בת (מקל וחומר כאשר חברת האם הינה חברת אחזקות), והיא בעלת יכולת הפיקוח עליה, וכאשר מעשי/מחדלי חברת הבת עלולים להשליך מהותית על חברת האם ו/או על בעלי מניות חברת האם – אזי יש מקום להעדיף גישה שרואה לנגד עיניה לא רק את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת אלא בוחנת הלכה למעשה את הקשר הסמביוטי בין חברת האם ל[בין] חברת הבת [ואת] השפעות והשלכות מעשי/מחדלי חברת הבת על ערך מניית חברת האם" (שם, פסקה 50).
- בפסק הדין מושא הבקשות שלפנינו הביעה השופטת ד' קרת-מאיר תמימות דעים עם עמדתו של השופט ח' כבוב. השופטת ד' קרת-מאיר קבעה כי בנסיבות המקרה, מן הראוי להכיר באפשרות להגיש תביעה נגזרת מרובה. לעמדתהּ, המבחן המתאים, שעל-פיו ייקבע אם קיימת אפשרות כאמור, הוא מבחן של שליטה. וכך נקבע לעניין זה:
"מן הראוי לקבל עמדה זו [לאפשר הגשת תביעה נגזרת מרובה – מ.נ.] בנסיבות הראויות במסגרת סעיף 194(א) לחוק החברות... לטעמי המבחן הראוי הינו התקיימות שרשרת של שליטה... אינני סבורה כי המבחן הרלוונטי הוא דווקא המבחן המספרי של שיעור האחזקות אלא שאלת השימוש בכוח השליטה הקיים במורד השרשרת... כל עוד נשמרת שליטת חברת האם בחברת הבת או בחברה הנכדה, קיימת אף החובה להשתמש בכוח זה
--- סוף עמוד 18 ---
כדי לרפא עוולות כלפיה, ובנסיבות המתאימות יש לאשר בקשה להגשת תביעה נגזרת משולשת או מרובה."
כאמור, בית המשפט קבע כי בנסיבות המקרה אכן הייתה קיימת לחברה האם שליטה בחברה הבת ועל כן נתקבלה באופן חלקי הבקשה להורות על גילוי מסמכים.
- בעקבות הפסיקה בעניין בן-עמי הנ"ל פורסמו מספר מאמרים שעסקו בנושא. רביב לוי ויפתח אבן טל עמדו במאמרם "תביעה נגזרת כפולה" תאגידים ח/4, 1 (2011) (להלן: לוי ואבן טל "תביעה נגזרת כפולה") על ההצדקות שבבסיס מנגנון התביעה הנגזרת הכפולה. לעמדתם, הכרה בכך מגשימה את היעד המרכזי של דיני התאגידים, להתמודד עם הנחיתות של המיעוט ושל בעלי המניות מן הציבור ביחס לבעלי השליטה בחברה. המחברים סבורים כי קריאה דווקנית של לשון החוק אינה מאפשרת לכאורה הגשת תביעה נגזרת מרובה, אולם למרות זאת קיים עוגן נורמטיבי המאפשר להכיר בתביעה נגזרת מרובה, המצוי בסעיף 6(ב) הנ"ל בחוק החברות בדבר הרמת מסך. נטען על-ידם כי אמנם פסק הדין בעניין בן-עמי עסק במקרה שבו החברה האם החזיקה 100% ממניות חברת הבת, אולם יש לאפשר הגשת תביעה נגזרת מרובה גם מקום שההחזקה היא בשיעור נמוך יותר.
מאמר נוסף פורסם על-ידי השופט חאלד כבוב ועינבל מימון-בלאו "תביעה נגזרת כפולה – בין קריאה דווקנית לקריאה מהותית" תאגידים י/1, 3 (2013) (להלן: כבוב ומימון-בלאו "תביעה נגזרת כפולה"), אשר בניגוד ללוי ולאבן-טל, סבורים כי אין לנקוט גישה פרשנית דווקנית וכי יש מקום לבכר גישה פרשנית תכליתית-מהותית לחוק החברות. המחברים עומדים על כך שאכן ניתן להשתית את היכולת להגיש תביעה נגזרת כפולה (או מרובה) על הוראת סעיף 6(ב) הנ"ל, ובמקביל מציעים דרך נוספת לשם כך, המבוססת כאמור על קריאה תכליתית-מהותית של החוק: