האם להגיש, בנסיבות המתאימות, תביעה נגזרת בשמהּ של חברה המוחזקת – במישרין או בעקיפין – על-ידי החברה האם. השאלה שעולה עתה היא באילו נסיבות מוצדק יהיה לאפשר הגשת תביעה נגזרת "מרובה" כאמור? לדיון בכך אעבור כעת.
באילו נסיבות ניתן להגיש תביעה נגזרת מרובה?
- נקודת המוצא לדיון, בהקשר זה, עניינה עצם קיומה בפועל של שרשרת החזקה. על בעל המניות לבסס כי החברה האם אכן מחזיקה בחברות המוחזקות. המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בבקשות שבפנינו טמונה בהגדרתהּ של אותה "החזקה". האם די בהחזקה של מניה בודדת? האם האפשרות להגיש תביעה נגזרת מרובה שמורה למצב של החזקה במלוא המניות, כפי המקרה שנידון בעניין בן-עמי? האם מספיקה החזקה ברוב מניות החברה? (השוו: Painter, Double Derivative Suits, עמודים 146-145). בספרות הועלתה הטענה כי יש להתיר הגשת תביעה נגזרת מרובה תמיד, בכל שיעור החזקה שהוא, מאחר ש"wrongs should be redressed" (Note, Examination of Multiple Derivative Suit, עמוד 945). זאת, בין היתר בשים לכך שגם הגשת תביעה נגזרת רגילה אינה דורשת שיעור מינימאלי של החזקות (Note, Multiple Derivative Suit, עמוד 1313). על עמדה זו נמתחה ביקורת. ראשית, משום שגם בדין הקיים לגבי תביעה נגזרת רגילה, ישנם מקרים שבהם לא ניתן יהיה להגיש תביעה נגזרת על-אף פגיעה שאירעה, למשל כאשר התובע לא ממלא אחר התנאים הפרוצדוראליים הנדרשים בחוק כדי שיוכל להגיש את תביעתו. שנית, עשויים להיות בעתיד מקרים שבהם לא יהיה זה מוצדק לאפשר תביעה נגזרת מרובה, כך שהתוויית כלל חלוט שלפיו תביעה נגזרת מרובה תתאפשר תמיד אינה מתיישבת עם הרצון להותיר שיקול-דעת לבית המשפט, לבחון את נסיבות המקרה. לבסוף, דרישת החזקה מהותית בחברות המוחזקות משרתת אף שיקולי מדיניות. ישנה הצדקה לא להתיר הגשת תביעה נגזרת מרובה כאשר החברה האם מחזיקה בשיעור נמוך של מניות החברות המוחזקות, שכן במקרה כזה יכול דירקטוריון החברות המוחזקות להגיע להחלטה עצמאית אם להגיש את התביעה הנגזרת בעצמו, ללא חשש שהחברה האם, באמצעות החזקתה, "תבלום" החלטה שכזו (ראו Painter, Double Derivative Suits, עמוד 153). עם זאת, כמובן שכל מקרה נבחן לגופו, שכן עשויות להיות נסיבות אחרות המצדיקות, למרות קיומה של החזקה נמוכה, לאפשר הגשת תביעה נגזרת מרובה. בנסיבות שכאלה אדון בהמשך.
- ברוב המקרים שבהם התאפשרה בפסיקה הזרה הגשת תביעה נגזרת מרובה, התקיימה שליטה בשרשרת ההחזקות, במובן זה שהחברה האם שלטה בחברה הבת,
--- סוף עמוד 38 ---