גבוה מבעלי המניות, המחייב גם את הסכמת הגורם הפוגע כדי להשיגו – מה שמקנה, לו למעשה, זכות וטו (שם).
כפי שנראה מיד, לא זה המצב בענייננו. אשאיר בצריך עיון את השאלה באילו נסיבות תתאפשר הגשת תביעה נגזרת מרובה אף במקרים של שליטה חלקית או של העדר שליטה.
- המצב העובדתי השני מכונה שליטה חיצונית משותפת (common external control). שליטה חיצונית משותפת מתרחשת כאשר אדם או חברה חיצוניים שולטים לבדם על החברה האם, על החברה המוחזקת הנפגעת ועל חברות בתווך בין השתיים בשרשרת ההחזקה, ככל שקיימות. במילים אחרות: במצב כזה לא קיימת שליטה בתוך שרשרת ההחזקה עצמה. החזקתהּ של החברה האם בחברה הבת אינה מקנה לה שליטה; וכך גם החזקתהּ של החברה הבת בחברה הנכדה. לעתים לא תהיה להן החזקה כזו כלל. אולם, ישנו גורם חיצוני המחזיק בכל שלושת החברות, והחזקותיו מקנות לו שליטה.
גם כאן מתעורר חשש שהגורם החיצוני הנ"ל ישתמש בכוחו ובשליטה שבידיו כדי לפעול לטובתו האישית ולא לטובת מי מבין החברות שבשרשרת ההחזקה (ראו והשוו: עניין USL, עמוד 151; עניין Kaufman, עמוד 557; Note, Suits by a Shareholder , עמוד 1314; Note, Examination of Multiple Derivative Suit, עמוד 938). כאשר תביעה נגזרת מרובה חושפת סיטואציה כזו, הרי שבעל השליטה הוא זה שגרם לפגיעה שבגינה מתבקשת הגשת התביעה (wrongdoer). במקרה כזה ביכולתו להשתמש בשליטתו כדי "לחסום" הגשת תביעה כנגדו, בכל אחת מהדרגות – הן בחברות המוחזקות, הן בחברה האם. גם כאן, אם לא יתאפשר לבעל המניות להגיש תביעה נגזרת מרובה, ייוותרו בעלי המניות שנכסם נפגע כתוצאה מפעולותיו של בעל השליטה ללא כל סעד.
- ככלל, על מנת שבעל מניות בחברה האם יוכל להגיש תביעה נגזרת מרובה בשם אחת מבין החברות המוחזקות של החברה האם, נדרשת להתקיים שליטה (פנימית או חיצונית) במורד שרשרת ההחזקה. כאמור, אבקש להשאיר בצריך עיון את השאלה באילו נסיבות ניתן להכיר ביכולת להגיש תביעה נגזרת מרובה אף בהעדר שליטה או בשליטה חלקית. ככלל, מכוח חזקת השליטה הקבועה בסעיף 1 בחוק ניירות ערך, החזקה בחמישים אחוזים או יותר תחשב לשליטה, אלא אם יוכח אחרת. כמובן שגם
--- סוף עמוד 43 ---
החזקה בשיעור נמוך יותר עשויה לקיים את מבחן השליטה, בהתאם לנסיבות המקרה. כך, יש להתחשב בהחזקה באמצעי השליטה השונים; יש לבחון אם קיימים הסכמי הצבעה או הסכמי ניהול בין בעלי מניות, אשר עשויים להצביע על קיומה של שליטה במשותף (ראו, למשל: עניין קוסוי, עמוד 286; עניין רייכרט, עמודים 483-480). כמו כן, יש להתחשב גם בקשיים הוכחתיים שעשויים להתעורר, בשל אי זמינות ראיות או, למשל, מפאת החזקת מניות בנאמנות, אשר מטבעה אינה חושפת את הבעלים האמיתיים (השוו: המסמך הראשוני שפרסמה הוועדה האנגלית לתגובות הציבור,Law Com, Shareholders Remedies Consultation 226-425-21, ¶4.13). יש להתחשב אפוא בכל מורכבויותיו של מושג השליטה ולבצע את הבחינה בנסיבות המקרה ובשים לב לקשיים שעשויים להתעורר במסגרתו.