דרישת השליטה – מן הכלל אל הפרט
- במקרה שלפנינו, מחזיקה החברה האם 80% ממניותיהּ של החברה הבת. אין מחלוקת כי דרישת השליטה מתקיימת בחוליה זו ושלחברה האם יש את היכולת לכוון את פעילותהּ של החברה הבת. טענתן של המבקשות היא כי בחוליה הבאה – בין החברה הבת לבין החברה הנכדה – לא מתקיימת דרישת השליטה. טענה זו מבוססת על ההיפותזה הבאה: החברה הבת מחזיקה אמנם 50% ממניותיה של החברה הנכדה; אולם, לחברה האם יש, למעשה, החזקות של 40% בלבד ממניות החברה הנכדה (80%*50%) ועל כן דרישת השליטה אינה מתקיימת. ומכל מקום, לנוכח קיומו של גורם נוסף המחזיק 50% ממניות החברה הנכדה – קבוצת עזרא – אין לומר כי בידיהּ השליטה, בשים לב לכך שגורם זה מחזיק למעשה "זכות וטו" ובאפשרותו "לחסום" כל פעולה שתבקש החברה הבת לבצע.
אין בידי לקבל טענה זו. כפי שאראה להלן, היא מבוססת על היפותזה לא נכונה, והיא מתעלמת מנסיבות המקרה – ובראשן הסכם השליטה המשותפת שבין החברה הבת לבין קבוצת עזרא – אשר מצביעות על קיומה של שליטה.
- ראשית, טענת המבקשות מבוססת על הנחה שגויה, שלפיה קיומה של שליטה נשען על הכפלת שיעור ההחזקות בשרשרת ההחזקה. החברה האם מחזיקה, כאמור, 80% ממניותיהּ של החברה הבת. החזקה זו מקנה לחברה האם את הזכות למנות את רוב הדירקטורים של החברה הבת. החברה הבת מחזיקה 50% ממניותיהּ של החברה הנכדה. באמצעות הרוב שיש לחברה האם בדירקטוריון של החברה הבת, באפשרותהּ
--- סוף עמוד 44 ---
למנות 50% מהדירקטורים של החברה הנכדה. מכאן, ששליטתה האפקטיבית, בפועל, של החברה האם היא ב-50% מזכויות ההצבעה בדירקטוריון בחברה הנכדה. החברה עצמה ציינה זאת בסעיף 12.4.8 בדוח התקופתי שפרסמה לשנת 2010, אשר חלקים ממנו צורפו בנספח 5 לתשובתו של גבריאלי. אין לבצע אפוא "הכפלה" אריתמטית של אחוזי השליטה כדי להגיע לשליטה הקיימת בפועל בראש שרשרת ההחזקה. השליטה נמדדת לפי היכולת להפעילהּ בפועל. בכל חוליה שבה קיימת שליטה, יכול השולט, דרך אמצעי השליטה שבידיו, לכוון את מלוא פעילותהּ של החברה שבהחזקתו.
שנית, לפי חזקת השליטה הקבועה בסעיף 1 בחוק ניירות ערך, די בהחזקה ב-50% מזכויות ההצבעה כדי שיועבר הנטל אל כתפי הטוען כי לא מתקיימת שליטה. מכאן, שהנטל בענייננו מוטל לפתחן של המבקשות; עליהן להביא ראיות לכך כי לא התקיימה שליטה. לטענת המבקשות, אין לחברה האם ולחברה הבת שליטה בחברה הנכדה, בשים לב לכך שקיים בעל מניות נוסף המחזיק אף הוא 50% ממניות החברה הנכדה. כפי שאראה להלן, אני סבורה כי המבקשות לא עמדו בנטל המוטל לפתחן ושאף לגופו של עניין, הוכח כי נתקיימה שליטה.
- הסיטואציה שישנם שני בעלי מניות המחזיקים 50% ממניות החברה כל אחד –או, לחילופין, שבשל נסיבות כאלה ואחרות בעלי המניות אינם יכולים להגיע להחלטות – מכונה בפסיקה ובספרות "Dead Lock" ובתרגום חופשי: מבוי סתום, קיפאון או שיתוק (עניין Halle, עמוד 1021; Gibson v. BoPAR Dock Co. Corp., 780 F. Supp. 371, 374-375 (WD Va 1991); Kartub v. Optical Fashions Inc., 158 F. Supp. 758, 759 (D.C.N.Y. 1958); חביב-סגל חברות, עמוד 39; השוו גם לסעיף 52(א) בחוק החברות שעניינו מצב דומה בדירקטוריון, המכונה נבצרות הדירקטוריון, ועיינו: ע"א 6496/11 ססבון נ' סולומון, [פורסם בנבו] פסקות 27-23 (28.1.2014)). המבוי הסתום טמון בכך שבפועל, כל אחד מבין בעלי המניות "נעול" ונדרש להסכמתו של בעל המניות השני לכל פעולה ולכל החלטה. בהעדר הסכמה כאמור, יש לכל אחד מבין בעלי המניות מעין "זכות וטו" (השוו: ת"א (מחוזי ת"א) 18321-12-11 כמיפל בע"מ נ' ניאופרם השקעות 1966 בע"מ, פסקה 59 (30.4.2013)). אי הסכמה שכזו עשויה להוביל את החברה למצב של קיפאון, שבמסגרתו אין אפשרות להניע את פעילות החברה ולהגיע להחלטות משותפות. לצורך מניעת סיטואציה שכזו, נהוג לחתום מראש על הסכם בין בעלי המניות, אשר נועד להסדיר את נושאי השליטה והניהול של החברה. במסגרת הסכם שכזה, מתחייבים למעשה בעלי המניות מראש על האופן שבו ינהגו
--- סוף עמוד 45 ---