החברה הנכדה, הגיש בקשה מכוח סעיף 198א בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק) לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת. במסגרת הבקשה נתבקש גילוים של מסמכים ספציפיים שפורטו. סעיף 198א, שהוסף לחוק החברות בשנת 2011, מורה:
| בקשה לגילוי מסמכים | 198א. (א) מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת.
(ב) בית המשפט רשאי לאשר בקשה כאמור בסעיף קטן (א) אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א). |
- בית המשפט המחוזי (השופטת ד' קרת-מאיר) קבע כי שאלת הסף המתעוררת בגדרהּ של הבקשה היא האם שקדי רשאי להגיש תביעה נגזרת, בשים לב לכך שהוא אינו בעל מניות בחברה הנכדה. סיטואציה זו כונתה על-ידי בית המשפט "תביעה נגזרת משולשת." בהמשיכו את הקו שהתווה השופט ח' כבוב בתנ"ג 21785-02-11 בן עמי נ' קלמן [פורסם בנבו] (7.9.2011) (להלן: עניין בן עמי) באשר ל"תביעה נגזרת כפולה" (קרי: בעל מניות בחברה האם המבקש להגיש תביעה נגזרת בגין עילת תביעה של החברה הבת), קבע בית המשפט המחוזי כי אין הוא רואה מניעה עקרונית לאפשר הגשת תביעה נגזרת גם בגין חברות נוספות בשרשרת ההחזקה (המְכוּנָה "תביעה נגזרת מרובה"), ובלבד שמתקיימת "שרשרת של שליטה" בין החברות. בית המשפט ציין כי שליטה אינה נבחנת בהתאם לשיעור ההחזקה גרידא, אלא ביחס ליכולת השימוש בכוח השליטה הקיים במורד שרשרת ההחזקה. נקבע כי "כל עוד נשמרת שליטת חברת האם בחברת הבת או בחברה הנכדה... בנסיבות המתאימות יש לאשר בקשה להגשת תביעה נגזרת משולשת או מרובה."
נסיבות המקרה בכללותן מצביעות, כך קבע בית המשפט המחוזי, על קיומה של שליטה. מדובר מחד גיסא בקיומן של החזקות משמעותיות של החברה האם בחברה הבת (80%) ושל החברה הבת בחברה הנכדה (50%); ומאידך גיסא בקיומו של הסכם לשליטה משותפת בין החברה הבת לבין קבוצת עזרא, אשר מקנה כוח שווה לכל אחת מהן בדירקטוריון ומחייב כי החלטות החברה תתקבלנה פה אחד. בית המשפט קבע כי תנאי ההסכם מצביעים על "תלות מוחלטת" של צד אחד במשנהו, המקנה לכל אחד
--- סוף עמוד 8 ---
מהצדדים יכולת אפקטיבית מהותית לכוון את עסקיה של החברה הנכדה. משהתקיימה שרשרת שליטה כאמור, קבע בית המשפט המחוזי כי "ראוי להכיר ביכולתו העקרונית של בעל מניות בחברה האם להגיש תביעה נגזרת משולשת."
- משעמד שקדי בתנאי הסף בדבר זכאותו להגיש תביעה נגזרת, נדרש בית המשפט המחוזי לשאלה האם ביסס שקדי את קיומו של התנאי הנקוב בסעיף 198א הנ"ל לאישורהּ של בקשה לגילוי מסמכים – הנחת תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים הכלליים לאישורהּ של תביעה נגזרת. בית המשפט המחוזי הבחין, לעניין זה, בין חלקהּ הראשון של העסקה (כריתת הסכם האופציה) לבין המשכהּ (הארכת האופציה מעת לעת ולבסוף מימושהּ). בחלק הראשון היו מעורבים דירקטוריון החברה וועדת הביקורת, אשר אישרו את כריתת הסכם האופציה. לא כך הדבר באשר לכל יתר המהלכים, אשר מדיווחי החברה לבורסה עלה שלא אושרו על-ידי הגורמים הרלוונטיים. בית המשפט ציין, בהקשר זה, כי בכך שכריתת הסכם האופציה אושרה על-ידי גורמים אלה "גילתה החברה הבת את דעתה כי פעולה כזו טעונה אישור של החברה, והדבר ברור לאור ניגוד העניינים [ש]בו [היה] נתון המנהל הכללי של החברה." מששקדי לא העלה טענות של ממש נגד עצם אישור הסכם האופציה, ולאור השיהוי שנפל בהגשת הבקשה בהקשר לכריתת ההסכם, קבע בית המשפט המחוזי כי לא הונחה תשתית ראייתית ראשונית לעניין חלקהּ הראשון של העסקה וכי לגביו אין להתיר גילוי מסמכים. אקדים ואומר כי על כך לא ביקש שקדי רשות לערער, והשאלה אינה עומדת עוד על הפרק.
לעומת זאת, באשר לחלקהּ השני של העסקה, קבע בית המשפט המחוזי כי הונחה תשתית ראייתית ראשונית לכך שלא ניתן אישור מוסדות החברה למהלכים שתוארו וכי לא הוצג כל הסבר לגבי "הבסיס או השיקול להחלפת זכאות החברה הנכדה לקבל 20% מרווחי הפרוייקט – כפי שאושר על ידי דירקטוריון החברה וועדת הביקורת – בזכאות לקבל תשלום של 10.1 מיליון ש"ח." לעניין החלק השני של העסקה, דחה בית המשפט המחוזי את טענת השיהוי וציין כי "קיים שוני בין טענת שיהוי המתייחסת לעיסקה אשר הושלמה [ו]לגביה נדרש ביטול – לבין טענה בדבר ניצול הזדמנות של החברה ודרישה להשבת סכום כספי."
- לנוכח הקביעה שניתן להגיש "תביעה נגזרת משולשת," קבע בית המשפט המחוזי כי יש לראות את כל החברות שבמורד שרשרת ההחזקה (האם; הבת; והנכדה)
--- סוף עמוד 9 ---