שלוש המבקשות טענו כי אף אם תידחה עמדתן באשר ליכולת להגיש תביעה נגזרת משולשת, אין מקום לאשר גילוי מסמכים בענייננו. זאת מאחר ששקדי כבר החליט להגיש את הבקשה לאישור תביעה נגזרת ומכאן שאין הוא נדרש למסמכים שנתבקשו לשם גיבוש עמדתו בנושא. על-פי הנטען, אין מקום לאשר גילוי מסמכים מקום שמטרת הגילוי היא "לחזק" את עילת התביעה של המבקש. החברה הנכדה טענה כי קבלת פרשנותו של בית המשפט המחוזי לסעיף 198א תוביל ל"פריצת הסכר באשר להגשת בקשות לגילוי מסמכים... ותסרבל את הדיון בהליך התובענה הנגזרת." זאת מאחר ששאלות בדבר גילוי המסמכים ובדבר קיומהּ של תשתית ראייתית מספקת תתעוררנה שוב ושוב, בשלבים שונים בהליך, וזאת ללא צורך. בנוסף לכך טענה החברה הנכדה כי היה מקום לקבל את טענת השיהוי ולדחות על בסיסה את הבקשה לגילוי מסמכים.
תגובת המשיבים
- לבקשות הוגשו תגובותיהם המהותיות של שקדי ושל גבריאל בלבד. יתר המשיבים הסתפקו ב"הודעה" כי הם מסכימים לבקשת רשות הערעור.
- שקדי סמך את ידיו על החלטתו של בית המשפט המחוזי, על נימוקיה. הוא הדגיש כי בית המשפט אימץ את המבחן הראוי ליכולת להגיש תובענה נגזרת מרובה: קיומהּ של שליטה מהותית, אשר נדרשת להתקיים לכל אורך שרשרת השליטה. אין הכרח כי תתקיים שליטה המתבטאת בהחזקת מלוא המניות לשם כך. שליטה כזו נתקיימה במקרה הנוכחי, לנוכח הסכם השליטה המשותפת, כפי שנומק על-ידי בית המשפט המחוזי. שקדי ציין כי בניגוד לעמדת המבקשות, אין מניעה שלתאגיד יהיה יותר מבעל שליטה אחד. זו מושכלת יסוד של דיני התאגידים. שקדי הדגיש כי למעשה, יש לראות בנסיבות אלה בכל אחד מבעלי המניות – החברה הבת וקבוצת עזרא – כמי שמחזיקים במלוא מניות החברה הנכדה, בהיותם בעלי שליטה במשותף; זאת, בהתאם להוראת סעיף 1 בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. שקדי הבהיר כי חלק מעילות
--- סוף עמוד 11 ---
התביעות הנטענות על-ידו כלל אינן מעוררות את סוגיית התביעה הנגזרת המשולשת, בהיותן עילת תביעה ישירות של החברה כנגד אורגניה – המנכ"ל והדירקטורים. מכאן שאף אם טענות המבקשות היו מתקבלות, לא היה בכך כדי להושיען בנסיבות המקרה.
אשר לבקשה לגילוי מסמכים, סבור שקדי כי היא אושרה בדין. הוא ציין כי אין כל משמעות לסיבה שבגינה גילוי המסמכים מתבקש, שכן הדרישה היחידה היא להוכיח תשתית ראייתית ראשונית לקיומהּ של עילת תביעה – וכך אכן עשה. שקדי הדגיש כי התנהלותו לא הייתה נגועה בשיהוי. בהיותו בעל מניות מן הציבור, אשר אינו ב"סוד העניינים" ומטבע הדברים עובר זמן עד שמתגלות לו העובדות הרלוונטיות, אין בהגשת הבקשה תוך תקופה של פחות משנה ממועד השלמת סִחוּר האופציה ולמעלה משש שנים לפני חלוף תקופת ההתיישנות משום שיהוי. בשולי הדברים צוין כי ספק אם ניתן בכלל להעלות טענה בדבר שיהוי בגדרהּ של בקשה לגילוי מסמכים, אשר במסגרתהּ לא מבוררות טענות הגנה אפשריות.
- כפי שניתן היה לצפות, גבריאלי סמך ידיו על נימוקיהן של המבקשות. בנוסף לנימוקים אלה, טען גבריאלי כי ספק רב אם הליך גילוי המסמכים בתביעה נגזרת, המעוגן בסעיף 198א בחוק החברות, חל בכלל על תביעה נגזרת מרובה. לעמדתו, יש לפרש סעיף זה בצמצום ולעשות בו שימוש במשורה. שקדי אינו בעל מניות בחברה הנכדה ומשכך, על מנת שתהא באפשרותו להגיש תביעה נגזרת בשמה – נדרש להראות כי מתקיימים התנאים המאפשרים לבצע "הרמת מסך" בין החברה הנכדה לבין החברה האם. רק אם תבוצע הרמת מסך, יהיה שקדי "רשאי" להגיש תביעה נגזרת וכפועל יוצא מכך יוכל לבקש גילוי מסמכים. גבריאלי הוסיף כי לצורך ביצועהּ של הרמת מסך, יש צורך בקיומהּ של שליטה מוחלטת המתבטאת בהחזקת מלוא מניות החברה ואין להסתפק בשליטה מהותית. שליטה כזאת לא הוכחה במקרה זה. גבריאלי הלין על כך שבית המשפט הסתמך לעניין קביעת השליטה על הסכם השליטה המשותפת, בשים לב לכך שלעמדתו, "אף אחד מן הצדדים להליך למטה לא התייחס לגוף הסכם השליטה המשותפת ולנפקותו... לא במסגרת הדיון שנערך בפני בית המשפט הנכבד קמא... ולא במסגרת כתבי הטענות שהוגשו מטעם הצדדים." בכך נפגע, לשיטת גבריאלי, עקרון הצדק הטבעי שלפיו יש ליתן לכל צד הזדמנות להשמיע את טענותיו. נסיבות אלה הן נסיבות חריגות המצדיקות אפוא – כך טען – התערבות בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי.
--- סוף עמוד 12 ---
- טענות הצדדים חושפות כי חלק מן העובדות שקבע בית המשפט המחוזי אינן שנויות במחלוקת ושלצדדים אין טענות בעניינן. בית המשפט המחוזי קבע כי ישנה תשתית ראייתית ראשונית להגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת. תשתית זו מצביעה, לכאורה, על כך שמנכ"ל החברה גבריאלי השיא – באמצעות חברה שבשליטתו – רווח עצום על חשבונן של החברה שבניהולו ושל החברות המצויות תחתיה בשרשרת ההחלטות (שבחלקן הוא כיהן אף כדירקטור). הן המבקשות, הן גבריאלי – שלא הגיש אמנם בקשת רשות ערעור בעצמו, אולם תמך בתשובתו בבקשות הערעור על נימוקיהן – לא חלקו על קיומה של תשתית עובדתית ראשונית כמפורט.
דיון והכרעה