"העובד הזר הגיש תובענה בשל אי-מילוי החובה נגד קבלן כוח האדם ונגד המעסיק בפועל, גם אם לא נמסרו קודם לכן דרישה או הודעה בהתאם להוראות פסקה (1) או (2), והחובה לא מולאה בידי קבלן כוח האדם עד תום 21 ימים מיום מסירת התובענה למעסיק בפועל.".
ב. בהקשר זה, אפשר שיטען הטוען, כי שאלה מקדמית היא, האם סעיף חוק זה חל על "מסתננים".
ג. בסעיף 1 לחוק, נקבע, כי "עובד זר" הוא "עובד שאינו אזרח ישראל, או תושב בה". אין ספק, כי מסתנן אינו אזרח, ועל כן עונה הוא על רישת ההגדרה. נראה גם, כי עקרונית קשה לראות במסתננים כתושבי המדינה – בשים לב שנכנסו את המדינה שלא כחוק, ויושבים בה על פי "רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה – עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה.".
ד. שאלת תושבותם של מסתננים, נדונה בבתי המשפט בקשר לחובת מעסיקים לשלם "היטל העסקת עובדים זרים" - על פי סעיף 45 לחוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו- 2004), התשס"ג – 2003 – בגין מסתננים מבקשי מקלט.
סעיף 45 לחוק הנ"ל, מגדיר "עובד זר" על דרך ההפניה: כהגדרתו בחוק עובדים זרים.
במספר מקרים, פסקו בתי המשפט המחוזיים, כי החובה לשלם היטל עובדים זרים חלה גם לגבי עובד שהוא מסתנן, על יסוד קביעה כי אין לראות בו תושב המדינה.[47]
ערעורים על פסיקות מעין אלו, תלויים ועומדים בבית המשפט העליון. בהחלטה שניתנה לאחרונה במסגרת אותם ערעורים, העיר בית המשפט העליון, כי המסתננים: "פליטים אינם, אך גם לא עובדים זרים חוקיים, לא 'תושבים' במובן הרגיל על פי פרשנות פשוטה, אך הם בני אנוש שישראל הכירה בנסיבותיהם הקשות בהחליטה שלא להרחיקם, ובתקופה זו עליהם להתפרנס כדי לא להידרדר לפשע.".[48]
ה. אמנם, דברים אלו באשר לתושבות המסתננים, נאמרו בקשר לחקיקת המס, ואפשר שהמונח "תושב" יפורש באופן שונה, בהתאם לתכלית החקיקה שעומדת לפרשנות. אולם, במקרה זה חקיקת המס עושה שימוש בהגדרה בה עסקינן, לפי חוק עובדים זרים, ולדעתנו הנמקות שם יפות בשינויים המחויבים, אף לענייננו.
ו. כך, למשל, עמדה גורפת לפיה, חוק עובדים זרים אינו חל על מסתננים –לוקה בקושי בלתי מבוטל. כפי שציינו לעיל, היא יוצרת תמריץ להעדפת העסקת מסתננים על פני אזרחי המדינה, וכן על פני עובדים זרים לפי הייתה – מגמה אשר אינה מתיישבת עם עמדת המחוקק והממשלה.