נוסף על כך, בשים לב לעמימות המתמשכת בכל הנוגע למעמד המסתננים, והעובדה כי הלכה למעשה אלה נאלצים לעבוד למחייתם, קשה להלום מצב בו יימנעו מן המסתננים הגנות וזכויות יסודיות, ממין אלו שניתן למצוא בחוק עובדים זרים, ואשר בפועל מוענקות לעובדים זרים לפי היתר.
ז. חיזוק למסקנה, לפיה מסתננים עונים, עקרונית, על הגדרת "עובד זר" שבחוק, ניתן למצוא בחוק עצמו. כך, למשל, בסעיף 2 לחוק, עשה המחוקק שימוש בתיבות "עובד זר שהוא מסתנן", וכך גם בתיקון מס' 18 לחוק.
ח. אף על פי כן, גם החלה גורפת של הוראות חוק עובדים זרים על מסתננים, מעוררת קשיים. כך, למשל, בשים לב לעמדת המדינה, הרי שכלל אין מוענקים היתרי עבודה למסתננים, נושא בו עוסק פרק ד'1 לחוק. בהקשר זה ראו גם – דו"ח סיכום פעילות תחום פליטים ומבקשי מקלט, שנת 2012, קו לעובד, בפרק ב' לדו"ח.[49]
ט. כך או אחרת, במקרה דנא, אין לנו צורך לקבוע מסמרות בשאלות כוללניות, כדוגמת אלו הסדרים מתוך החוק חלים על מסתננים ואלו לאו.
לצורכנו, די שנאמר, כי לעניין סעיף 1ז1 לחוק, איננו רואים טעמים ממשיים, שמצדיקים לקבוע כי אותו סעיף אינו חל על עובד זר שהוא מסתנן.
אכן, אין עילה טובה להבחין, לעניין זכויות קוגנטיות, בין עובד זר לפי היתר, לבין עובד זר שהוא מסתנן. זה גם זה, נמנים על החלשים שבעובדים. זה גם זה, יתקשו לנהל הליכים משפטיים אם בכלל, ואם נוכח העובדה כי במוקדם או במאוחר ייאלצו לעזוב את המדינה, אפשר שבפתאומיות. בנוסף, גם כאן פירוש אחר, יוצר תמריץ להעסקת מסתננים.
אשר על כן, אנו סבורים, כי סעיף 1ז1 לחוק חל בענייננו.
י. נחזור לענייננו. התובע הגיש תובענה הן כנגד קבלן כוח האדם (א.מ.י.מ) והן כנגד המעסיקה בפועל (צמח בננות), ולא יכולה להיות מחלוקת כי החובה לשלם הפרשי שכר לא מולאה בידי קבלן כוח האדם תוך 21 ימים מיום מסירת התובענה למעסיקה בפועל.
בסעיף 17 לחוק חופשה שנתית, תשי"ח-1951, נקבע כי: "דמי חופשה, פדיון חופשה ותמורת חופשה, דינם לכל דבר כדין שכר עבודה.". לכן, מכוח סעיף 1ז1. לחוק העסקת עובדים זרים, תשנ"א- 1991, החובה לשלם לתובעים פדיון חופשה – אשר דינו כדין שכר עבודה – חלה על צמח מפעלים, גם ביחסי לימי חופשה שמקורם ב-9 חודשי העבודה הראשונים.
דמי חגים
טענות הצדדים
- התובע טען, כי הנתבעות לא שילמו לו מלוא "גמול החגים" – בניגוד ל"דין" ולצו ההרחבה הענפי. על כן, עתר לחייבן לשלם לו דמי חג, בעד 21 ימי חג, בסך של 3,884.16 ₪.
- הנתבעות הכחישו את טענות התובע, תוך שטענו כדלקמן: (1) "התובע לבטח אינו זכאי לסכום הנתבע על ידו." (2) התובע לא הוכיח זכאותו כנדרש (3) התובע אינו זכאי לדמי חג במהלך 3 חודשי עבודתו הראשונים (4) התובע אינו מפרט זכאותו כנדרש (5) התובע אינו זכאי לתשלום בגין ימי חג שחלו בשבת (6) התובע לא הוכיח כי עבד בסמוך לימי החג ותביעתו נעדרת פירוט נדרש (7) ימי החג עבור עובד זר "יחושבו על פי דתו" (8) מכל סכום שייפסק לתובע, אם ייפסק, יש לקזז סך של 1,427.84 ₪, דמי חגים ששולמו לו במהלך עבודתו.