- סיכום ביניים – לאור כל האמור לעיל, אסור לבעל שליטה לשלם לנושא משרה בחברה תשלום שאינו עולה בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה, שכן תשלום כזה מסכל את מדיניות התגמול ואת מערך התמריצים של נושאי המשרה.
התוצאה של האמור לעיל היא כי נושאי המשרה היו במצב של ניגוד עניינים ביחס למהלך החלוקה – ניגוד בין היותם נושאי משרה בחברה וכפופים למדיניותה של החברה כפי שזו באה לידי ביטוי במדיניות התגמול שלה; לבין היותם מי שמבקשים לזכות במענקים אותם הבטיח להם בעל-השליטה, שלא בהתאם למדיניות התגמול של החברה.
בכך הפרו נושאי המשרה את חובת האמון שלהם כלפי החברה, חובה שבאה לידי ביטוי בין היתר בחובה להימנע "מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחד שלו או לבין ענייניו האישיים" (ר' ס' 254(א)(1) לחוק החברות). אחזור ואדגיש כי מסקנה זו עומדת בעינה גם אם נניח כי מהלך החלוקה היה מהלך טוב לחברה.
- בשלב זה יש לבחון מספר שאלות – האם במקרה דנן אושר תשלום המענק על-ידי בעלי-השליטה במוסדות המוסמכים של החברה; ואם לא – מה המשמעות של התשלום שחרג מהמדיניות, ואילו סעדים ניתן להעניק בקשר עם תשלום כזה.
האם תשלום המענקים על-ידי בעל-השליטה אושר על-ידי המוסדות המוסמכים בחברה?
- המשיבים טענו בהרחבה כי גם לו היה פגם בהענקת המענקים על-ידי בעלי-השליטה לנושאי המשרה, פגם זה "מורק" באמצעות אישורו על-ידי החברה ומוסדותיה המוסמכים, וזאת במספר הזדמנויות. בהקשר זה ציינו המשיבים את ההסכמה של ה"אורגנים הפנימיים" של החברה – קרי ועדת הביקורת והוועדה לשינוי מבנה. כן ניתן גם אישור "במובלע" של האסיפה הכללית של החברה בעת שזו אישרה את מהלך החלוקה, כאשר אישור זה ניתן לגישת המשיבים מעבר לצורך.
- מנגד טענה המבקשת כי אין מקום לקבוע כי הענקת המענקים על-ידי בעל-השליטה אושרה על-ידי החברה, וזאת ממספר טעמים. ראשית נטען כי מה שאושר על-ידי האסיפה הכללית של החברה הוא מהלך החלוקה ולא המענקים. אודות המענקים נמסר דיווח בלבד ולא התבקש אישור שלהם. מעבר לכך, בדו"ח העסקה "הוסתר" נושא המענקים ולא ניתן לו גילוי ראוי; שנית, לבעלי-המניות ניתנה אפשרות לאשר את מהלך החלוקה או לא לאשר אותו, ולא ניתנה להם אפשרות להביע את עמדתם ביחס למענקים. הכריכה של שני הנושאים בהצבעה אחת (bundling) היא פסולה; ושלישית, מעבר לכל אלה – נושאי המשרה הפרו את חובת האמון שלהם כלפי החברה והפרה כזו איננה ניתנת לפטור בדיעבד – כפי שהמשיבים טוענים שאירע במקרה דנן.
- המשיבים התייחסו בהקשר זה למספר מועדים בהם ניתנו לטענתם האישורים ש"מירקו" את הפגם בהענקת המענקים ככל שהיה כזה -