לגישת המשיבים הגילוי הרציף מעיד על תום-לבם של נושאי המשרה. מעבר לכך, בהתאם לס' 255 לחוק החברות ולהלכה הפסוקה, ניתן להכשיר מראש פעולה גם כאשר מדובר בפעולה שנושא משרה מבצע כדי לקדם את טובתו של בעל-השליטה. המשיבים טענו כי הגורמים הפנימיים בחברה אישרו את קבלת המענקים של נושאי המשרה מבעל-השליטה, ואלה הגורמים המוסמכים לאשר זאת בהתאם לסעיף 255 לחוק החברות. משהאישור הזה ניתן, אין עוד פגם בתשלום המענקים.
מעבר לכל אלה נטען כי גם אישור האסיפה הכללית "מירק" את הענין האישי שהיה לנושאי המשרה. המשיבים טענו כי בהתאם להלכה הפסוקה, ניתן להניח לגבי עסקה ש"צלחה" את מנגנוני האישור הקבועים בחוק, כי ניגוד העניינים נוטרל. גם במקרה של ספק בשאלת ניגוד העניינים, מומלצת אסיפה כללית שתמרק את ניגוד העניינים.
- המבקשת טענה מנגד כי לוועדת המבנה הסתבר בישיבת יום 2.10.2014 שתהליך שארך שנה וחצי נוהל תוך שנושאי המשרה היו במצב של ניגוד עניינים. לטענתה, לא ניתן היה "לכבס" את הפגם הזה בתהליך של יומיים. המבקשת הוסיפה וטענה כי גם לאחר הגילוי הוסיפו נושאי המשרה לכוון את מהלך החלוקה חרף ניגוד העניינים שהם היו מצויים בו, ניגוד עניינים הנובע מהעובדה שהם היו אמורים לקבל בקשר עם המהלך מענקים בסכום כולל של כ-56 מיליון ₪.
דיון
- אני סבורה כי אין לקבל את טענות המשיבים לפיהן המוסדות המוסמכים בחברה אישרו את קבלת המענקים על-ידי נושאי המשרה. במקרה דנן היה על החברה לקבל שתי החלטות שונות – החלטה אודות אישור מהלך החלוקה כפי שזה הוצע על-ידי נושאי המשרה, והחלטה אודות השינוי במדיניות התגמול שנוצר כתוצאה מכך שבעל-השליטה התחייב לשלם את המענקים לנושאי המשרה. כפי שהבהרתי בפירוט לעיל, המחוקק קבע בתיקון 20 לחוק החברות הסדר מפורט ומקיף ביחס לאופן אישור מדיניות התגמול של נושאי משרה בכירים בחברה. החברה היתה מודעת להסדר החוקי ואף פעלה בהתאם לו. החברה – באמצעות המוסדות המוסמכים שלה – שקלה את האפשרות לתגמל את נושאי המשרה מראש בקשר עם מהלך החלוקה, ושללה אפשרות זו.
כדי לשנות את מדיניות התגמול של החברה – היה על החברה לפעול בהתאם לפרוצדורה שנקבעה בתיקון 20. בכלל זה ועדת התגמול היתה צריכה להמליץ על פרוצדורה אחרת, המלצה זו היתה צריכה לעבור לאישור דירקטוריון החברה ולאחר מכן לאישור האסיפה הכללית. אין חולק כי החברה לא נהגה באופן הזה. אישור של הוועדה לשינוי המבנה אינו מקביל לאישור של ועדת התגמול. כל אחת מהוועדות האלה שמה לנגד עיניה שאלה שונה. הוועדה לשינוי המבנה נועדה לבחון את מהלך החלוקה – וכך היא עשתה. היא לא היתה אמונה על הכרעות של החברה בדבר מדיניות התגמול או שינוייה של מדיניות זו. לכן, לא ניתן לקבוע כי החברה שינתה את מדיניות התגמול שלה באופן העולה בקנה אחד עם התשלום הנוסף שהובטח לנושאי המשרה על-ידי בעל-השליטה על כל תנאיו.