- אני סבורה כי מכלול השיקולים שנמנו לעיל, מביאים למסקנה כי במקרה דנן ניתן לקבוע בשלב זה של הדיון שיש לראות את התעשרותם של נושאי המשרה ככזו שבאה להם "על חשבון" החברה.
האופן שבו משקיעים נושאי המשרה את זמנם במסגרת תפקידם כנושאי משרה בה, הוא מעין "נכס" של החברה, במובן זה שהחברה היא זו האמונה על דרך הניצול שלו. כפי שהובהר, החברה יכולה לעשות כן באמצעות מבנה התמריצים שנקבע במסגרת מדיניות התגמול על מכלול השיקולים המנחים את המדיניות הזו. משנושאי המשרה קבלו גמול בגין פעולותיהם כנושאי משרה שלא בהתאם למדיניות החברה, גמול שעלול היה להביא לכך שהם ישקיעו את מרצם וזמנם שלא בהתאם למדיניות החברה וסדרי העדיפויות שלה, עליהם להשיב את הסכום הזה לחברה.
השבה כזו תייצר תמריץ שלילי לצדדים עתידיים (בעלי שליטה ונושאי משרה) מלפעול באופן דומה לזה בו פעלו המשיבים במקרה דנן. המקרה דנן מעיד על כך כי אמצעי אכיפה חלופיים, ככל שקיימים, אינם אפקטיביים – במקרה דנן לא נעשה דבר ביחס לתשלום למעט הגשת בקשת האישור דנן.
השיקולים הנוספים שמנה בית-המשפט בענין אגריפרם מתקיימים אף הם – בין החברה לבין נושאי המשרה ישנם יחסי קרבה שחלים עליהם דיני השליחות והנאמנות. הפרת החובה של נושאי המשרה במסגרת דינים אלה תוך קבלת תגמול כנגד ביצוע הפעולה שלהם שלא מהשולח או הנהנה – מצדיקה את המסקנה לפיה מי שיקבל את התמורה הזו היא החברה (כשולחת, נהנית וכמי שהיתה אמורה לקבוע את גובה התגמול בעצמה).
- יוער עוד כי למסקנה דומה למסקנה שלעיל ניתן להגיע גם באמצעות יישומו של חוק הנאמנות. סעיף 13(א) לחוק הנאמנות אוסר על קבלת טובת הנאה בקשר עם הנאמנות וקובע: "נאמן לא ירכוש לעצמו או לקרובו נכס מנכסי הנאמנות או כל זכות בו, לא יפיק לעצמו או לקרובו טובת הנאה אחרת מנכסי הנאמנות או מפעולותיה, ולא יעשה דבר שיש בו סתירה בין טובת הנאמנות לבין טובתו שלו או של קרובו". סעיף 15 לחוק קובע כי: "רווח שהפיק נאמן שלא כדין עקב הנאמנות, דינו כחלק מנכסי הנאמנות". המלומד כרם בספרו מביע את העמדה לפיה אין הכרח שכתוצאה מהפקת הרווח על-ידי הנאמן יימצאו נכסי הנאמנות חסרים, ודי בעובדה שהרווח הופק שלא כדין כדי שסעיף 15 יחול (ר' כרם, חוק הנאמנות תשל"ט – 1979 (מהדורה רביעית 2004) 612-613). מסקנה דומה עולה גם מהוראות חוק השליחות (ס' 8(4) וס' 10 לחוק השליחות).
- המשיבים טענו כי אין להחיל את הוראות חוק הנאמנות על המקרה דנן לאור הוראתו של ס' 42 לחוק לפיו הוראות החוק יחולו "כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון". לטענתם, מאחר שבחוק החברות ישנן הוראות מיוחדות מפורטות, אין מקום להחיל את הוראות חוק הנאמנות. טענה דומה הועלתה ביחס לחוק השליחות שאף בו נקבע (בס' 19 לו) כי הוא "אינו בא לגרוע מהוראות כל דין המסדיר סוג מיוחד של יחסי שליחות".