אינני מקבלת את הטענה, לאור קביעתה של ההלכה הפסוקה לפיה דיני השליחות חלים לצד דיני החברות על פעולתו של מנהל חברה, שיחסיו עם החברה הם יחסים של שליח ושולח (ר' ע"א 4670/03 י.מ.ש. השקעות בע"מ נ' כלל (ישראל) בע"מ, 13.12.2006 בפיסקה 12).
לכן, ובהתאם לכל האמור לעיל בפרק זה להחלטה, ניתן לקבוע כי נושאי המשרה חבים בהשבת הרווח נושא המענקים גם מכוחם של חוקים אלה.
- יוער בשולי הדברים כי המשיבים בתשובותיהם טענו כי אין מקום לקבל את בקשת האישור משום שלחברה לא נגרם נזק. לגישתם, עילת הפרת חובת אמונים נשענת על אדנים חוזיים (מכוח הוראת ס' 256 לחוק החברות המפנה לדיני החוזים). בגין הפרת חוזה זכאי הנפגע לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו עקב ההפרה. במאחר שבמקרה דנן לא נגרם לחברה כל נזק – אין מקום לפיצוי המבוקש. לאור כל האמור לעיל אינני מקבלת את הטענה. הסעד נושא התביעה אינו פיצוי על נזק על השבה של רווח. התביעה היא תביעה להשבה, ומכל הטעמים שפורטו אני סבורה כי המבקשת הוכיחה כי החברה זכאית לסעד זה, נכון לשלב זה של הדיון.
הסעד כלפי בעלי-השליטה
- לגישת המבקשת, האחריות בקשר עם המהלך הפסול של חלוקת המענקים חלה על כל מי שעשה יד אחת במהלך הזה. בעל-השליטה הוא אחד האחראים למהלך, והוא אחראי לכן יחד ולחוד עם נושאי המשרה. הבסיס לאחריות הוא היותו של בעל-השליטה מי שגרם לשלוחים או לנאמנים (קרי לנושאי המשרה) להפר את חובותיהם כלפי הנהנה - החברה. בכך שבעל-השליטה גרם לנושאי המשרה להפר את חובת האמון שלהם (הפרה עליה חלים דיני הפרת החוזה), הוא ביצע עוולה של גרם הפרת חוזה. על-פי הטענה, ידעו בעלי-השליטה על הפרת החובה כנאמנים, ולכן חלות עליהם חובות כשל נאמן מכוח חוק הנאמנות ובאופן דומה מכוח חוק השליחות. ב"כ המבקשת הדגיש כי בעלי-השליטה שילמו לנושאי המשרה תשלום שבניתוח כלכלי מי שהיה זכאי לקבלו היתה החברה. לכן החברה זכאית לתשלום הזה, שניזום על-ידי בעלי-השליטה וכתוצאה מכך הם אחראים להעברתו לחברה.
מנגד טענו המשיבים כאמור כי גם לו היה מקום לחייב את נושאי המשרה, אין מקום לחייב את בעלי-השליטה. בא כוחם של בעלי-השליטה טען בסיכומיו בהקשר זה כי התוצאה לפיה ישנה חובת השבה גם לבעלי-השליטה היא אבסורדית. הוא הוסיף כי אין מקום לחייב את בעלי-השליטה בהשבה גם משום שהמענק שהם העניקו לנושאי המשרה הוא "מתנה" כהגדרתו של מונח זה בחוק המתנה. לגישתו מדובר בחוזה מתנה עם תנאי מפסיק, או בחוזה מתנה שנכרת עקב טעות (כאשר בהקשר זה הוא טען כי גם טעות בדין נחשבת לטעות המקנה אפשרות לביטול החוזה). לכן, אם ייקבע שיש להעביר את כספי המענקים לחברה, יהיה מקום לקבוע כי חוזה המתנה הזה מבוטל, ולהורות על השבת כספי המענקים לבעלי-השליטה.