דיון
- השאלה האם ניתן בנסיבות המקרה דנן לקבוע – נכון לשלב זה של הדיון – כי יש להטיל אחריות להשבת סכומי המענקים גם על בעלי-השליטה, היא שאלה מורכבת.
אכן, בעלי-השליטה היו אלה שיזמו את המהלך נושא הבקשה – הם פנו לנושאי המשרה והציעו להם את המענקים, והם היו כמובן אלה ששילמו את המענקים. ככאלה הם נושאים באחריות למהלך חלוקת המענקים. אולם באחריות אין די, וכדי לאפשר את קבלת בקשת האישור גם נגד בעלי-השליטה, יש מקום לבחון את הסעד הנדרש כלפיהם ואת השאלה האם ישנו בסיס משפטי להחלת הסעד הזה גם עליהם.
- הסעד המבוקש הוא כאמור סעד של חיוב בעלי-השליטה בסעד של השבת סכום המענקים שהם שילמו כבר לנושאי המשרה – לידי החברה. המורכבות הנובעת מהחיוב בסעד כזה, נובעת מהקושי לייחס לבעלי-השליטה עשיית עושר או גרימת נזק לחברה.
כך, בנוגע ל"עשיית עושר" - סכום התביעה הוא סכום המענקים ששולמו. סכום זה כבר יצא מכיסם של בעלי-השליטה (ולכן לא ניתן כמובן לקבוע כי הם התעשרו בסכום כזה). עמדתו של ב"כ המבקשת בסיכומיו היתה כי ההנחה הכלכלית הנכונה חייבת להיות כי אם בעלי-השליטה הסכימו לשלם עבור השלמת מהלך החלוקה את סכום המענקים – 56 מיליון ₪ - פירוש הדבר בהגדרה כי ערכה של המטרה של השלמת מהלך החלוקה הוא מבחינתם גבוה יותר (שאלמלא כן הם לא היו מסכימים לשלם את הסכום האמור).
האם ניתן לקבוע כי הרווח של בעלי-השליטה בקשר עם המהלך היה גבוה יותר מהסכום ששולם על-ידיהם, קרי גבוה יותר מ-56 מיליון ₪? אילו היתה הוכחה לפיה התשלום לנושאי המשרה הביא לבעלי-השליטה ל"ערך מוסף" מעבר לסכום ששולם – דומה שהיה מקום לאפשר תביעה של הסכום האמור מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט.
אולם במקרה דנן המבקשת איננה טוענת כי על בעלי-השליטה להשיב לחברה את הרווח הנוסף שחלוקת המענקים יצרה לבעלי-השליטה, מעבר לסכום של 56 מיליון ₪. המבקשת לא העלתה כל טענה ביחס לשיעורו של הערך המוסף הזה – וכאמור התביעה נוגעת רק לסכום של 56 מיליון ₪ עצמו. ביחס לסכום זה – הרי גם אם נניח שהתשלום הביא לבעלי-השליטה רווח בשיעור האמור (56 מיליון ₪) ולכן הם הסכימו לשלם לנושאי המשרה את הסכום הזה, עדיין לא ניתן לקבוע כי בעלי-השליטה הרוויחו את הסכום הזה כתוצאה ממהלך החלוקה (שכן סכום זה, 56 מיליון ₪, כבר יצא מכיסם).
- גם טענה אודות נזק שנגרם לחברה (כתוצאה מגרם הפרת החוזה של בעלי-השליטה) – איננה נקייה מספקות. זאת משום שכפי שהובהר לעיל, המבקשת לא טענה ולא הוכיחה כי ביצוע מהלך החלוקה לאחר שלנושאי המשרה הובטח תשלום המענקים גרם לחברה לנזק. ב"כ המבקשת טען בהקשר זה כי למבקשת, כבעלת מניות רגילה בחברה, אין כלים לבחון את השאלה איך היה מתבצע מהלך החלוקה אלמלא היו מובטחים מענקי החלוקה לנושאי המשרה. לגישתו, "אנחנו בסופו של דבר רק משיבים את הסכום המינימלי של שווי טובת הנאה עודפת, אנחנו לא נוכל להחזיר את הגלגל לאחור ולקבל את העסקה כפי שבעלי המניות היו יכולים לקבל אותה, כי אנחנו לא יודעים..." (פ/26.3.2017, עמ' 42-43 ).
- האם חרף האמור לעיל יש בסיס לחיובם של בעלי-השליטה בתשלום הסכום של 56 מיליון ₪ לחברה? המורכבות הנוגעת לחיוב הצד השלישי ששילם את המענקים, עולה מדבריהם של המלומדים פרידמן ושפירא בר-אור בספרם הנזכר, בו הם מתייחסים לחובתו של משלם שוחד בהשבה. כך נקבע שם (בעמ' 679, ה"ש 316) כי –
"בעוד שהתעשרותו הבלתי מוצדקת של מקבל השוחד ברורה, קיים קושי בביסוס התביעה להשבת דמי השוחד מהמשחד... המשחד צפוי אמנם, להתחייב בנזיקין, וקיימת הנחה של נזק בגובה השוחד... וכן קיימת נגדו עילה (לא מצטברת) להשבת הרווח. כמו כן אם בוטלה העסקה, ברור שהמשחד לא הפיק ממנה רווח וכי בכך בוטל כרגיל גם נזקו של מי שכלפיו הופרה חבות האמון. אולם אפילו בוצעה העסקה, האם ברור מאליו שהשוחד שהוא שילם משקף את הרווח שלו?"