"Given the variety of circumstances in which, and bases on which, a third party could be characterized as a wrongdoer in equity… varying importance has been given to three matters: (i) the nature of the actual fiduciary or trustee wrongdoing in which the third party was a participant; (ii) the nature of the third party’s role and participation, eg as alter ago, inducer or procurer, dealer at arm’s length, etc; and (iii) the extent of the participant’s knowledge or, assumption of the risk of, or indifference to, actual, apprehended or suspected wrongdoing by the fiduciary".
כלומר לגישתו של בית-המשפט האוסטרלי יש לבחון את טבעה של הפרת החובה על-ידי הנאמן שהצד השלישי (ה"משחד") היה שותף לה; את תפקידו של הצד השלישי והשתתפותו בהפרת החובה – האם הוא היה זה שיזם אותה וכד'; וכן את המידה בה היה אותו צד שלישי מודע להפרת החובה על-ידי האמונאי.
- רביעית, יש לציין כי החלת חובת השבה על משלם ה"שוחד" מכוח הוראות חוק עשיית עושר, מאפשרת לבית-המשפט לעשות שימוש בין היתר בהוראת ס' 2 לחוק עשיית עושר. הסעיף קובע כי בית-המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה אם ראה "שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". יהיה מקום אם כן לבחון את מכלול השיקולים שצוינו לעיל, בין היתר כדי לקבוע האם ההשבה בנסיבות המקרה דנן, היא "צודקת" בהתאם להוראות חוק עשיית עושר.
- מהם השיקולים אותם על בית-המשפט להביא בחשבון בנוגע לשאלת ההשבה על-ידי בעלי-השליטה? אני סבורה כי יש להביא בחשבון שיקולי הרתעה כמו גם את העובדה שההלכה הפסוקה הניחה כי מתן שוחד גורם לנזק למוטב העולה לפחות כדי סכום השוחד. כן יש להביא בחשבון נתונים נוספים הנוגעים לאשם היחסי שאפשר לייחס לבעלי-השליטה כפי שיובהר להלן.
באשר לשיקולי הרתעה, הרי כפי שצוין לעיל בפרק שהתייחס לחובתם של נושאי המשרה להשיב את סכומי המענקים, שיקולים הרתעתיים הם שיקולים שבית-המשפט העליון (בפסק הדין אגריפרם) היה נכון להביא אותם בחשבון, תוך שימוש זהיר ובמשורה בכלי זה של השבה הרתעתית. שיקולי הרתעה הם משמעותיים במקרה דנן. כך, אלמלא תיקבע חובת השבה גם של בעלי-השליטה, עשויים גם בעלי שליטה עתידיים לנסות ולשלם לנושאי משרה בחברה סכומי כסף נוספים מעבר לשכרם כפי שזה נקבע על ידי החברה בהתאם למדיניות התגמול שלה, כדי לאפשר להם להשפיע על סדרי העדיפויות של נושאי המשרה הללו.