העד מטעם המשיבים, מר פז, נשאל בחקירתו הנגדית אודות הייעוץ המשפטי שהדירקטוריון קבל מבא-כוחו של בעל-השליטה. הוא נשאל האם הוא לא היה סבור כי היה ראוי שהדירקטוריון יקבל בנושא זה ייעוץ ממי שלא מייצג את בעל-השליטה. הוא השיב "אני לא חושב בכלל שהיה פה ייעוץ משפטי, בסך הכל פיני (עו"ד רובין, ר.ר.) סקר את מה שקרה פה מהדיונים הקודמים שדיברנו אם מותר לקבל מענק עד לאותו מועד, מה שהוא ציין זה בכך העל שמאז יצא מכתב של יו"ר הרשות, לא היה פה באמת ייעוץ אחר ממה שהיה לוועדה קודם לכן" (עמ' 50 שורות 7-10).
בין אם נקבל את עמדתו של העד מר פז ש"לא היה פה ייעוץ משפטי" ובין אם ייקבע כי ניתן ייעוץ משפטי על-ידי בא-כוחם של בעלי-השליטה - אני סבורה כי המסקנה היא זהה, וכי לא ניתן לקבוע בנסיבות אלה כי הדירקטוריון קבל החלטה מיודעת. ממכתב התשובה של החברה למכתב הדרישה של המבקשת עולה כי הטעם לכך שהחברה החליטה שלא להגיש תביעה היה משום שאין עילה להגשתה של תביעה כזו. כאשר דירקטוריון של חברה מקבל החלטה שלא להגיש תביעה מהטעם שאין עילה להגשתה, אני סבורה כי עליו לעשות כן לאחר התייעצות עם יועץ משפטי נייטרלי ואובייקטיבי, שיוכל לחוות את דעתו ביחס לסיכויים האפשריים של תביעה אם תוגש. רק לאחר מכן ולאחר שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים בנוגע להגשת תביעה אפשרית, יוכל הדירקטוריון לקבל החלטה מיודעת.
- בהקשר זה יוער כי בא-כוחם של בעלי-השליטה ציין כזכור שהוא עצמו לא היה מודע לכך שמרשיו, בעלי-השליטה, עשויים להיות נתבעים פוטנציאליים בתביעה אפשרית שתוגש. מאחר שבא-כוחם של בעלי-השליטה היה סבור כי בעלי-השליטה הם "משיב פורמלי", הוא לא היה סבור כי ישנו פגם בכך שהוא עצמו יהיה נוכח בישיבת הדירקטוריון, והניח כי נוכחותו לא תפגום בהליך.
ואולם – גם אם בא כוחם של בעלי-השליטה היה נוכח כדבריו בישיבת הדירקטוריון בתום-לב, לא ניתן לקבוע כי חברי הדירקטוריון לא היו מודעים לאפשרות שהתביעה תוגש גם נגד בעלי-השליטה (אפשרות שעולה כאמור מפורשות ממכתב הדרישה של המבקשת). לכן, עמדתו של ב"כ בעלי-השליטה אינה מסירה את הפגם שנפל בקיומה של הישיבה בנוכחותו, ונסיבות בהן הוא עצמו היה היחיד (בפרוטוקול שהוצג לעיני בית-המשפט) שהתייחס לנושא סיכויי התביעה.
- עוד יש לציין בישיבת הדירקטוריון בה הוחלט לא להגיש את התביעה נכחו גם דירקטורים שהיה להם ענין אישי אפשרי בשאלת הגשת התביעה (ועל כך אין מחלוקת). לכן, קיים פגם נוסף ביחס לתהליך קבלת ההחלטה הנובע מנוכחותם בישיבה של דירקטורים שהיו בעלי ענין בה – וזאת בניגוד להוראות סעיף 278(א) לחוק החברות (האוסר על מי שיש לו ענין אישי להיות נוכח בדיון).
- קושי נוסף בהחלטה שהתקבלה על-ידי החברה ביחס לאפשרות להגיש את התביעה בהתאם לדרישת המבקשת, נובע מהעובדה שמחברי הדירקטוריון מתמנים על-ידי בעל-השליטה ולכן יש להם תלות בו. מכאן נובע הקושי אליו התייחס ב"כ המבקשת בהחלטה אפשרית שלהם להגיש תביעה נגד בעל-השליטה. מעבר לכך, חברי הדירקטוריון הם אלה שאמונים על פיקוח על נושאי המשרה בחברה. לכן קביעה לפיה נושאי המשרה נהגו שלא כדין כאשר קבלו את המענקים היא קביעה שעשויה היתה להשליך גם על חברי הדירקטוריון.