המבקשת טענה כי נוכחותם בישיבה של הדירקטורים שעשוי להיות להם ענין אישי היא אסורה מכוח ס' 278(א) לחוק החברות. היא הוסיפה כי המידע והמסמכים שהוצגו לדירקטוריון לא הוצגו לבית-המשפט, ולא ניתן גם להבין ממכתב התשובה של החברה מה היו השיקולים של הדירקטוריון בהקשר זה. המבקשת אף הפנתה לעובדה שבא-כוחו של בעל-השליטה היה נוכח בישיבת הדירקטוריון.
דיון
- אני סבורה כי אין מקום להחיל על החלטת הדירקטוריון את כלל שיקול-הדעת העסקי. לטעמי, וכפי שאפרט להלן, אף אם יש לתת משקל להחלטת הדירקטוריון, משקל זה הוא מוגבל בנסיבות המקרה דנן. מכאן כי בית-המשפט רשאי לבחון את ההחלטה גם לגופה. מאחר שכפי שפורט לעיל אני סבורה כי יש מקום לאשר את הגשת התביעה הנגזרת בשמה של החברה, אינני סבורה כי יש לקבל את עמדת הדירקטוריון ולשלול מהמבקשת את האפשרות להגיש את הבקשה רק לאור החלטתו של הדירקטוריון.
- כידוע, מכוחו של כלל שיקול-הדעת העסקי (שאומץ להלכה הפסוקה בישראל בפסק דינו של בית-המשפט העליון בענין ורדניקוב, פסקה 74 לפסק דינו של כבוד הש' עמית) בית-המשפט נמנע בדרך-כלל מהתערבות בהחלטה של דירקטוריון שהתקבלה כאשר הדירקטוריון פעל בתום-לב, ללא ניגוד עניינים וכאשר ההחלטה שהתקבלה היתה החלטה מיודעת (ר' שרון חנס, "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 321,325 (2008)).
יש לבחון אם כן האם החלטתו של הדירקטוריון לא להגיש את התביעה נושא מכתב הדרישה מטעם המבקשת, היתה החלטה מיודעת שהתקבלה בתום-לב וללא ניגוד עניינים.
- כפי שהובהר לעיל, אין מחלוקת בין הצדדים כי לאחר שהמבקשת פנתה לחברה במכתב דרישה, התקיימה ביום 2.3.2015 ישיבה של דירקטוריון החברה בה נדונה השאלה האם להיענות לדרישה. מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון ממועד זה (ת/14 לתיק הפרוטוקולים), עולה כי המידע היחיד שקבל הדירקטוריון אודות האפשרות להגיש את התביעה נמסר לו על-ידי מי שהיה בא כוחם של בעלי-השליטה בחברה, עו"ד רובין.
עו"ד רובין הבהיר בישיבת הדירקטוריון את טענות המבקשת, ולאחר מכן הבהיר כי "אני לא רואה מצב בו בסופו של דבר התביעה תוגש, אם בכל זאת תוגש, יתכן מאוד שלא תאושר על-ידי בית-המשפט". המשך הדיון בדירקטוריון לאחר דבריו של עו"ד רובין נותר חסוי, ולכן תוכנו אינו ידוע לבית-המשפט בשלב זה של הדיון.
- בנסיבות אלה אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי הדירקטוריון קבל החלטה מיודעת בשאלת האפשרות להגיש את התביעה. חוות-הדעת היחידה שנמסרה לו בהקשר זה היתה חוות-דעת מטעמו של מי שהיה נתבע פוטנציאלי בתביעה – בעל-השליטה. העובדה שטענות המבקשת מכוונות גם כנגד בעל-השליטה עולה מפורשות ממכתב הדרישה שהיא הגישה לחברה – בו צוין בסעיף 21 כי "מכוח עילות אלה יש להורות כי בעלי-השליטה ונושאי המשרה יהיו אחראים לשלם לחברה כל סכום שנושאי המשרה קיבלו או יקבלו כמענקים מבעלי-השליטה, בגין השלמת מהלך החלוקה".