כן טוענת חברת פלינר, כי ניתן ללמוד על קיומו של הסכם מחייב ביחס למגרש 1007, מהתנהגות הצדדים בפועל.
--- סוף עמוד 12 ---
חברת פלינר טוענת כי גם אם לא נכרת הסכם, יש לראותו כאילו נחתם והתמלאה דרישת הכתב.
עוד טוענת חברת פלינר, כי הנתבעים חייבים בפיצויי קיום בגין הפרת חובת תום הלב.
- הנתבעים טוענים שלא נכרת הסכם מחייב ביחס למגרש 1007, ולא התקיימו הדרישות של גמירת דעת ומסוימות. איתן התנה את החתימה על ההסכם בתשלום פיצויים בגין האיחור במסירת הדירות במגרש 1006 והעלה בפני חברת פלינר את דרישתו לפיצוי. לפיכך, לא נהג בחוסר תום לב.
כן טוענים הנתבעים, כי לא ניתן לקבוע שהתמלאה דרישת הכתב.
באשר לפיצוי, טוענים הנתבעים כי סעד הבכורה הוא סעד האכיפה, ובכל מקרה אין לפסוק פיצויי קיום, שכן זהו החריג.
הנתבעים טוענים שחברת פלינר אף לא זכאית לפיצויי הסתמכות, בשל הסתכנות מרצון ואשם תורם שלה.
- אין מחלוקת בין הצדדים כי התנהל משא ומתן ביחס למגרש 1007 בין חברת פלינר לכל בעלי הזכויות במגרש, לרבות חברת פזית ואיתן, וכי נקבעה פגישת חתימה ליום 2.12.13.
במהלך פגישת החתימה, במסגרתה נחתם ההסכם על ידי חברת פלינר ויתר בעלי הזכויות במגרש, נערך פרוטוקול, שבו נכתב כך (נ/2):
"1. היום חתמו על הסכם הקומבינציה מגד ובן רפאל בקשר למגרש 1007. הוסכם כי כל עוד י. פזית לא חתמה על ההסכם ההסכם לא בתוקף. היה וההסכם לא יחתם ע"י י. פזית תוך 2 חודשים לא יהיה תוקף לחתימות שניתנו והן מבוטלות.
- כמו כן ע"מ שההסכם יוכל להיחתם ולהשתכלל סופית תידאג פלינר להחתמת הצדדים על מפרט טכני ונספח חלוקת דירות וזאת תוך 30 יום" (ההדגשות הוספו – א.ר.ב).
בן עטר העיד בעניין זה בחקירתו הנגדית כך (פרוט' הדיון, בעמ' 79 ש' 7-1):
"ש. אתה מודע לזה שאתם באים משאירים את החוזה בנאמנות לחודשיים, אם הוא יחתם על ידי פזית יהיה לו תוקף ואם לא אז לא?
ת. כן.
ש. זה משהו שהיה על דעתך? נראה לך סביר?
ת. התאריך שנקבע, שאלנו (כך במקור – א.ר.ב) אותנו לאיזה תקופה, הרי אתם לא תהיו מוכנים לסחוב את זה הרבה זמן בגלל נושא הבניה של הבניין השני, אם זה ייכנס לתוקף עוד שנה יכול להיות שאותנו זה לא מעניין, נתנו מספיק זמן לנושא הזה, חודשיים, כדי לדעת איפה אנחנו עומדים" (ההדגשות הוספו – א.ר.ב).
--- סוף עמוד 13 ---
לפיכך, בהתאם להסכמת הצדדים שחתמו על ההסכם, תוקפו של ההסכם הותנה בחתימתה של חברת פזית עליו. משאין מחלוקת כי חברת פזית לא חתמה על ההסכם, לכאורה עולה מהאמור שההסכם אינו תקף.