יחד עם זאת, כאמור, לטענת חברת פלינר יש לקבוע כי נכרת בין הצדדים הסכם מחייב כיוון שהסתיים המשא ומתן, ולכל המאוחר במועד פגישת החתימה התקיימו התנאים של גמירת דעת ומסוימות ביחס להסכם בעניין מגרש 1007, באופן ש"מרפא" את דרישת הכתב.
מה ניתן ללמוד מהתנהגות הצדדים ?
- באשר לטענה של חברת פלינר כי ההגעה להסכם ביחס למגרש 1007 נלמדת מהתנהגות הצדדים, בן עטר הצהיר כי העובדה שתיחתם עסקה גם ביחס למגרש 1007 גובתה בהתנהגות ובהסכמות הצדדים בפועל, ובתוך כך (בסעיף 24 לתצהירו):
"24.1. פזית באמצעות איתן חתמה על בקשה להיתר בניה על מגרש 1007 ביחד עם התובעת.
24.2. התובעת גידרה בידיעת ובהסכמת איתן עוד במועד בו החלה העבודה במגרש הראשון, את שני המגרשים כמתחם עבודה אחד.
24.3. התובעת הביאה לשטח מגרש 1007 מנוף, ורכשה בסיס למנוף לצורך הקמת הבניין השני.
24.4. התובעת הקימה חדר טרנספורמציה ורחבת כיבוי אש משותף לשני הבניינים ונערכה מבחינת חברת החשמל לקבלת חשמל זמני שיספק לצורך בניה לשני בניינים ולא רק אחד (כ - 315 אמפר במקום 160 אמפר). חדר הטרנספורמציה בנוי על 2 הבניינים בחלקים שווים.
24.5. התובעת נערכה מבחינת צוותי העבודה שלה וחומרים בשטח להתחלת בניה במקביל.
24.6. התובעת בנתה, בהסכמת וידיעת השותפים והנתבעים, חלק מהחניון במגרש 1007, בשלושת קומות המרתף, בהיקף של 550 מ"ר".
בסיכומיה, ציינה חברת פלינר כי לאחר החתימה על הסכם 1006, אף התבצע תכנון משותף של שני המגרשים הצמודים, שאיתן היה שותף מלא לו (בסעיף 5 לסיכומים).
בן עטר הצהיר, כי על מגרשים 1006 ו-1007 חלות מגבלות תכנוניות שמחייבות את הקמת הבניינים בפרק זמן שבחלקו חופף, בין היתר משום שהם חולקים חניון תת קרקעי משותף, וכי לא ניתן לבנות על אחד המגרשים ללא בנייה על השני מאחר ולא ניתן לבצע רדיוס סיבוב לפינוי דחסנית האשפה (בסעיף 8 לתצהירו). כן הצהיר כי "בתוכנית הקיימת, קיימות הגבלות בטיחות אשר מחיבות את הקמת החניון יחדיו אחרת צפויים להידרש אמצעי בטיחות נוספים בעלות גבוהה" (בסעיף 10).
בחקירתו הנגדית, העיד בן עטר כי בתחילת 2012 קיבלו את אישור בעלי הזכויות במגרש 1007 למתן זיקת הנאה במגרש לטובת מגרש 1006, וכי באמצעות זיקת ההנאה נפתרו הבעיות
--- סוף עמוד 14 ---
התכנוניות לגבי מגרש 1006, גם אם חברת פלינר לא תבנה על מגרש 1007 (פרוט' הדיון, בעמ' 57 ש' 22-18).