בהתאם להלכה, צד הנפגע מהפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום לב, זכאי לפיצויי הסתמכות (ר' ע"א 3670/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נ"ו(3) 289 (2002) (להלן: "עניין קל בנין")).
רק במצבים מיוחדים, זכאי הצד הנפגע לפיצויי קיום. בעניין קל בנין נקבע כך (בעמ' 301 לפסק הדין):
"מצויים מצבים שבהם המשא ומתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם שאותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו, עם זאת אך בשל חוסר תום-הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה החזרת המצב לקדמותו – כלומר, העמדת הצדדים במצב שבו ההתנהגות בחוסר תום-לב לא התרחשה – תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל חוזה. ... האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת החובה ל'פיצויים חיוביים' על הצד הפוגע. ... אכן, כאשר המשא והמתן התקדם, על מישור הזמן, לשלב סופי, באופן שלולא חוסר תום-הלב בהתנהגות היה החוזה נכרת, 'החזרת המצב לקדמותו' משמעותה העמדת הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא חוסר תום הלב" (ההדגשות הוספו – א.ר.ב).
מעניין קל בנין עולה, כי ניתן להשית פיצויי קיום על צד לחוזה שלא נכרת, מקום שהמשא ומתן הגיע לשלבים מתקדמים מאוד, ולמעשה הבשיל לכדי חוזה, והחוזה לא נכרת רק בשל חוסר תום ליבו של הצד המפר (ר' גם עניין אמירים, בפסקה כ"ג לפסק הדין).
--- סוף עמוד 24 ---
אך בענייננו, כפי שכבר נקבע, הסיבה שבגינה לא נחתם בין הצדדים הסכם מחייב ביחס למגרש 1007, הינה היעדר גמירת דעת מצידם של הנתבעים לחתום על ההסכם, כל עוד לא יקבלו פיצויים. עצם ההתנייה בין הדברים איננה נגועה בחוסר תום לב, אלא העובדה שהנתבעים לא גילו אודותיה לחברת פלינר משך תקופה ממושכת.
לפיכך, אין בידי לקבל את טענת חברת פלינר כי היא זכאית לפיצויי קיום בגין ההסכם המחייב שנחתם בין הצדדים, שכן הסכם כזה לא נחתם, או בגין חוסר תום ליבם של הנתבעים.
כאמור, הנתבעים טוענים שסעד האכיפה הוא סעד הבכורה בענייננו. בסיכומים, הנתבעים אף ציינו כי הם מוכנים שחברת פלינר תבנה על מגרש 1007.
חברת פלינר טוענת כי לא ניתן להורות על אכיפת החוזה, משום שתנאיו הכלכליים והמסחריים של הסכם 1007 איבדו ממשמעותם בחלוף הזמן, וכן לנוכח היעדר אמון באיתן כשותף. בן עטר אף הצהיר כי לא ניתן כעת לקיים את הסכם 1007 מהסיבות הללו (בסעיפים 47-46 לתצהירו).