טענת החייב בנוגע למעמדו של שמואל הינה חדשה וסותרת את האמור בסעיף 9 לתצהירו (נספח יא' להמרצת הפתיחה) כי שמואל שימש כשלוח שלו וכנאמן עבורו בכל הקשור לזכויות בחלקה (ר' סעיף 13 לעיל). משהודה בכך החייב, אין לי אלא לקבוע כי הפעולות שנעשו על ידי שמואל בנכסים, נעשו בכובעו כשלוח או כנאמנו של החייב, כאשר החייב הוא העומד מאחוריהן כבעל הזכויות בנכסים. לתוצאה דומה ניתן להגיע אף באמצעות הקביעה כי חוזי הרכישה עם הדודות הינם חוזים למראית עין.
סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), קובע כדלהלן:
"חוזה למראית עין
--- סוף עמוד 25 ---
חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה".
בע"א 630/78 יוסף ביטון ואח' נ' דוד מזרחי, פ"ד לג (2) 576, 581, עמד הש' ברק על מהותו של החוזה למראית עין, וכלשונו:
"בחוזה למראית עין מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. נמצא, כי מתקיימות בענין זה שתי מערכות משפטיות. המערכת האחת, החיצונית והגלויה, הקובעת הסדר מסוים המוסכם על הצדדים, והמערכת השנייה, הפנימית והנסתרת, המבטלת בהסכמה הסדר זה או משנה אותו..."
גישתו של המחוקק הינה, כי ההסדר החיצוני, שהוא למראית עין בלבד, בטל. הדין נותן תוקף לרצון האמיתי של הצדדים, ועל כן החוזה למראית עין בטל, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש צד שלישי בתום לב בהסתמכו על קיום החוזה. ממשיך בית המשפט בעניין ביטון ואומר כי:
"...בחוזה למראית עין אין צד אחד מרמה או מטעה את הצד האחר. שני הצדדים כאחד הסכימו, כי כלפי חוץ תוצג מציאות משפטית שאינה משקפת את שהוסכם בין הצדדים כלפי פנים. עם זאת, אין לערבב בין חוזה למראית עין לבין חוזה מלאכותי. בחוזה למראית עין, אין הצדדים מעונינים בקיומו של החוזה כפי שהוא משתקף כלפי חוץ. לעומת זאת בחוזה מלאכותי, מעונינים הצדדים בקיומה של העסקה המוצהרת, אם כי הם הגיעו אליה בדרך מלאכותית" (שם, שם).
המקרה שלפנינו כפי שהוא תואר לעיל, נופל לגדר ההגדרה של "סימולציה יחסית", כלשונו של השופט ברק. במקרה של סימולציה מוחלטת קיימת חזות חיצונית של חוזה הבא להכניס שינוי במצב המשפטי בו היו נתונים הצדדים בטרם נכרת החוזה, בעוד שכוונתם
--- סוף עמוד 26 ---
האמיתית של הצדדים היא כי המצב המשפטי שהיה בתוקפו בטרם נעשה החוזה למראית עין יישאר בעינו. במקרה של סימולציה יחסית, קיימת חזות חיצונית של חוזה פלוני, אשר מאחוריה מסתתר הסדר שונה בין הצדדים. במצב דברים זה קיימות, איפוא, שתי עסקאות משפטיות בין הצדדים. האחת הגלויה, זו שלמראית עין ואשר הצדדים כלל אינם מתכוונים לבצעה, והאחרת הנסתרת, אותה מתכוונים הצדדים לבצע. עסקה נסתרת זו יכולה להיות שונה במהותה מהעסקה הגלויה, כגון שהעסקה הגלויה היא עסקת מכר, ואילו העסקה הנסתרת היא עסקת מתנה. אך יתכן גם כי העסקה הנסתרת זהה במהותה לעסקה הגלויה, אך שונה ממנה בתנאיה, כגון שהעסקה הגלויה קובעת מחיר פלוני למכר, ואילו העסקה הנסתרת קובעת לאותה עסקה מחיר אלמוני, גבוה ממנו (שם, בעמ' 581-582).