לעניין זה ר' גם לוין וגרוניס, בעמ' 331.
קבלת הפרשנות אותה הציע הנאמן תוביל לתוצאה העלולה לסכל את מטרת המחוקק. לא בכדי קבע המחוקק את התנאים שבסעיף 98, הן בנוגע לתקופה בה ניתן יהיה לבטל את ההענקה והן בנוגע להוכחת כוונת העדפה. פרשנות כזו, תאיין את הצורך שבשימוש בסעיף 98 ותרחיב את קשת האפשרויות בהן ניתן יהיה לבטל הענקה לנושה, מעבר למה שהתכוון המחוקק. ב"כ הגין העיר כי פרשנות הנאמן יכולה להוביל לתוצאות אבסורדיות נוספות. כך למשל, סעיף 96 אינו חל על הענקות לנושים שנעשו בעת פירוק של חברה (רע"א 86/89 עו"ד אהרון פריצקי נ' עו"ד ש' ברגזון ועו"ד, פ"ד מג (11) 424עמ' 425-426). יוצא אפוא, כי תיווצר אפליה לרעה של נושים של פושטי רגל פרטיים לבין נושים של פושטי רגל של חברה. נושים עלולים להימצא מופלים לעומת מקבלי הענקות שאינם נושים. בעוד שמקבלי הענקות ייבחנו על פי סעיף 96 בלבד, הרי שעל נושים יחול גם סעיף 98. ואם נחדד את הנקודה, הרי שפרשנות הנאמן חייבת לעבוד בשני הכיוונים. היינו, אם למשל הוכחה כוונת העדפת מרמה, ונתמלאו תנאי סעיף 98, יוכל נושה לטעון כי הענקה ניתנה בתמורה מלאה ובתום לב, ואזי יעמוד בתנאי סעיף 96, כך לכאורה. קבלת טענת הנאמן, לפיה קיומו של חוב אינו יכול להיחשב לתמורה במסגרתסעיף 96, פותרת בעיה זו מחד, אך מאידך מלמדת כי מקום בו מדובר בהענקה
--- סוף עמוד 37 ---
המהווה הבטחת חוב לנושה, ההענקה תתבטל אוטומטית מבלי שתהיה היכולת לטעון כי ההענקה בוצעה בתמורה ובתום לב. זוהי בוודאי תוצאה שאינה ראויה. לגבי המקרה הספציפי העלה ב"כ הגין תמיהה, מדוע זה בחר הנאמן לבחון רק את המשכנתא להגין במסגרת דיני ביטול ההענקות, בעוד שהחייב הודה כי בתקופה שקדמה לפשיטת הרגל ושבמהלכה נחתם הסכם המשכנתא עם הגין הוא שילם לנושיו סכומים אשר עולים על סכום המשכנתא שניתן להגין (ר' למשל נ/12 עמ' 4-5).
תקפות המשכנתא – סיכום
23. הגין הוא אחד מנושיו של החייב, והמשכנתא ניתנה כבטוחה לפרעון חוב. החוב של החייב כלפי הגין עמד במועד עריכת הסכם המשכנתא על סך של כ- 465,000$, אך המשכנתא הוגבלה לסך של 350,000$ (כפי שצויין בהסכם המשכנתא, נספח ד' לנ/63).
מבחינת דיני העדפת נושים, אין הבדל בין העברת בעלות לבין העברה המתבטאת בשדרוג מעמדו של הנושה על ידי מתן בטוחה. ביטוי לכך ניתן לראות בלשונו המפורשת של סעיף 98 הנוקט בלשון"מעביר נכס או משעבדו". דין זהה חל גם לגבי הערת האזהרה לטובת הגין, זאת לאור פסיקת בית המשפט העליון לפיה דינו של רישום הערת אזהרה הינו זהה לזה של שיעבוד בהקשר של סעיף 98לפקודה (ע"א 2659/96 הנרי רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נה (2) 529, עמ' 5388).