המועד הקובע לעניין סעיף 98 הוא יום הכרזת החייב כפושט רגל, ולשם ביטול ההעדפה יש להוכיח כי היא בוצעה בתוך שלושה חודשים לפני הכרזתו כאמור. בענייננו, עברו למעלה משלושה חודשים מיום עריכת הסכם המשכנתא בחודש דצמבר 1998 ועד ליום הכרזתו של החייב כפושט רגל ביום 19.6.00. לאור האמור, אין לי אלא לקבוע כי המשכנתא והערת האזהרה לטובת הגין תקפים, ודין התביעה נגדו להידחות. בפרק קודם נקבע כי
--- סוף עמוד 38 ---
הזכויות בנכס שייכות לחייב, לפיכך אין צורך להיכנס לטענות הצדדים באשר לחלופה לפיה המשכנתא ניתנה על נכס של שמואל.
שאלת קיומו של הקדש
24. עיקר העובדות העומדות בבסיס סוגיית ההקדש אינן שנויות במחלוקת, והשאלות המתעוררות הינן משפטיות. לעמדת הנאמן לפיה יש לקבוע כי ההקדש בטל מצטרפים: הגין, המשיב 5, המשיבים 7 ו- 8 והכונס הרשמי. מצדדי ההקדש הינם: החייב, שמואל, המשיב 6 ועורך דין רבינוביץ.
ביום 6.4.1922 (ז' בניסן תרפ"ב) נפטר סבו של החייב, שלמה מוסיוף ז"ל (להלן: "הסבא"). יום לפני פטירתו, הכתיב הסבא צוואת שכיב מרע (נספח ח' להמרצת הפתיחה (להלן: "הצוואה")), בה ציווה את הנכסים לארבעת בניו, הביע את רצונו להקים הקדש בנכסים לטובת ארבעת בניו והורה כי רק מי מבניו הזכרים שישב בארץ יהיה זכאי להינות מהפירות שיניבו הנכסים, ונאסר עליהם למכור את הנכסים.
על הצוואה חתמו שלושה עדים: שלמה צופיוף, ישראל ברוכוף ושמואל זירביוף (הצוואה ותעודת עובד ציבור נ/78). כמו כן נכח במקום הרב יעקב מאיר, שהיה נשיא בית הדין של הרבנות הראשית בארץ ישראל. חמישה ימים לאחר פטירת הסב, ביום 11.4.1922 (יג' בניסן תרפ"ב), אושרה הצוואה על ידי הרב יעקב מאיר ונחתמה על ידו ועל ידי המזכיר הכללי של הרבנות הראשית, יוסף חי פאניזיל. שלושה חודשים לאחר מכן, ביום 24.7.1922 (כח' תמוז תרפ"ב), הועתקה הצוואה אל ספרי הרבנות הראשית. ביום 16.10.22 הועברה צוואתו של המקדיש לאישורו של נשיא בית המשפט המחוזי המנדטורי דאז, סיר פרנסיס בייקר, אשר קבע כי לבית הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בבקשה.
--- סוף עמוד 39 ---
ביום 28.10.31 (י"ז מר חשוון תרצ"ב) נתן בית הדין בירושלים תעודת ירושה על עזבונו של הסבא בהסכמת כל יורשיו (נספח טז' להמרצת הפתיחה, סעיף 1.3 לתעודת עובדת ציבור נ/78). ביום 15.6.37 פנו הבנים למנהל ספרי האחוזה על מנת שירשום את הנכסים בשכונת הבוכרים בתור הקדש משפחתי (נספח א' לסיכומי החייב). ביום 31.8.1937 (כ"ד אלול תרצ"ו) אישר בית הדין הרבני פעם נוספת את תרגום הצוואה (תעודת עובד ציבור מאת המפקח על ההקדשות - נ/78), וביום 24.9.37 נרשמו הנכסים בלשכת רישום המקרקעין על שם ארבעת בניו של הסבא כ"ווקף" משפחתי (נ/26).