מחלוקות שונות שהתעוררו בנוגע להקדש נידונו במהלך השנים בבית הדין הרבני, לרבות מינוי אפוטרופוסים והכרעה במחלוקות בין הנהנים (נ/52. חלק מתיקי ההקדש אבדו במהלך השנים). ממסמכים נוספים שהוגשו עולה כי פירות הנכסים חולקו בצורה זו או אחרת בין הנהנים (ר' למשל נ/50 ו- נ/49). במהלך השנים, נרשמו הערות שונות במרשם המקרקעין לגבי כפיפותם של המקרקעין להקדש (נספחים א', ב', ג' להמרצת הפתיחה), בקשה למחיקת ההערה על חלקה 105 נדחתה על ידי רשם המקרקעין, בעקבות המלצת המפקח על המקרקעין, ביום 10.5.92 (נ/26).
25. שאלת תוקפו של ההקדש הועלתה במסגרת ההליך העיקרי של פשיטת רגל (תיק פשר 165/99). ביום 11.7.02 נעתר בית משפט של פשיטת רגל (כב' הנשיא זילר) לבקשת הנאמן להגיש עתירה זו לפסק דין הצהרתי, שהוגשה ביום 3.11.02. בינתיים, ביום 31.7.02, הגיש המשיב 10 תביעה לבית הדין הרבני להקדשות בירושלים (תיק מס' 1-44-065587974) להצהיר כי ההקדש נוצר כדין וכי הוא מתפקד כהקדש דתי משפחתי מאז ועד היום (נספח יח' להמרצת הפתיחה). ביום 18.8.02 הגיש הנאמן מכתב לבית הדין בו הוא חולק על סמכותו לדון בתובענה (נספח טו' לסיכומי הנאמן). ביום 30.9.02 ניתן פסק דין על ידי בית הדין הרבני האזורי
--- סוף עמוד 40 ---
בירושלים המאשר קיומו של הקדש משפחתי דתי על הנכסים שבמחלוקת על פי הצוואה, וכי ההקדש נוצר בהתאם לדין היהודי ואושר כהקדש משפחתי דתי, והוא מתפקד כהקדש מאז ועד היום (פסק הדין ותוספת הנימוקים צורפו כנספח 8 לסיכומי המשיב 10). ביום 27.10.02 הגיש הנאמן עתירה לבג"צ למתן צו על תנאי כנגד החלטת בית הדין, ובגדרם של הדיונים בבג"צ נחתם בין הנאמן למשיב 10 הסדר פשרה לפיו כל המחלוקות בין הצדדים יתבררו במסגרת המרצת הפתיחה (נספח ה לתגובת הנאמן לבשא 2980/03). מכאן שיש להכריע בהליך זה בסוגיית תוקפו של ההקדש.
טענות הצדדים
סמכות בית המשפט
26. לטענת מצדדי ההקדש, בית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בסוגיית הבטלות ובסוגיית ביטול ההקדש, שכן אלו נתונות לסמכות ייחודית של בית הדין הרבני. אם קיימת סמכות מקבילה, בית הדין קנה בהן סמכות ואף הכריע בהן לגופו של עניין באופן המקים טענת מעשה בית דין כנגד הנאמן. גם אם ייקבע כי לא נוצר מעשה בית דין, בית משפט זה מנוע מלדון בסוגיה מפאת כלל כיבוד ערכאות. מכל מקום, יש להביא מחלוקת זו בפני בית דין מיוחד על פי סימן 55 לדבר המלך. ולבסוף, העובדה כי אחד מנהני ההקדש הינו פושט רגל, אינה מקנה לבית משפט של פשיטת רגל סמכות עניינית ייחודית לדון בסוגיה, ואין בהליכי פשיטת הרגל כדי להשפיע על הסמכות הייחודית הנתונה לבית הדין הרבני מכוח סימן 53 לדבר המלך. בכל מקרה, ככל שיש סמכות לבית משפט אזרחי, הרי שלאור העובדה כי מדובר בהקדש דתי על בית המשפט לדון בסוגיה בהתאם לכללי המשפט העברי.