לטענת הנאמן, בית הדין הרבני היה חסר סמכות ליתן את פסק דינו היות ועל פי סימן 53 לדבר המלך יש לו סמכות בשני עניינים בלבד: יצירת ההקדש וניהולו הפנימי, והמקרה שלפנינו אינו נופל לגדר אחת מקטגוריות אלה. בית הדין אינו מוסמך לדון בסכסוכי קניין
--- סוף עמוד 41 ---
וחזקה במקרקעין שנטען כי הם כפופים להקדש, וזאת על פי סעיף 5 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט) (להלן: "פקודת השיפוט"), הקובע כי סכסוכים כאמור יידונו בבית משפט אזרחי. נוכח הליכי פשיטת הרגל, מכוחם מפעיל בית משפט זה סמכויות של בית משפט של פשיטת רגל, ומשכך קנה סמכות לדון בכל העניינים הנוגעים לפשיטת רגל. פסק הדין של בית הדין אינו יוצר מעשה בית דין כלפי הנאמן כיוון שלא היה צד להליך בפניו, והנאמן אף הודיע במכתב במפורש כי הוא חולק על סמכותו של בית הדין.
הדין שהיה קיים ערב פטירת הסבא
27. לטענת מתנגדי ההקדש, הואיל והסבא נפטר לפני חקיקת דבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1947-1922 (להלן: "דבר המלך"), ניתן היה לייסד את ההקדש רק על פי הדין השרעי שחל באותה תקופה. ואילו לטענת מצדדי ההקדש, לא היתה מניעה לייסד הקדשות על פי הדין היהודי לפני חקיקת דבר המלך וזאת מכוח ההודעה שפורסמה ברשומות המנדט ביום 18.3.1921 על הקמת המועצה הדתית.
לטענת מצדדי ההקדש, אף אם הדין העברי לא חל במועד פטירת הסב, הרי הפעולות שבוצעו לאחר פטירתו הקימו את ההקדש מחדש. לטענת מתנגדי ההקדש, הפעולות שבוצעו לאחר פטירת הסב, לא התיימרו לייסד או ליצור הקדש, והן מתייחסות לאישור הצוואה. כך האישור שנתן הרב יעקב מאיר ביום 11.4.22, אשר נוקט במפורש בלשון של אישור צוואה, והדברים נכונים גם באשר להעתקת הצוואה אל ספרי הרבנות הראשית ביום 24.7.1922 (כח' תמוז תרפ"ב). טענת מצדדי ההקדש לפיה ההקדש נרשם אצל רשם ההקדשות בשנת 1924 לא הוכחה. הוצאת תעודת צו הירושה בשנת 1931, אישור בית הדין משנת 1937 והרישום בטאבו אינם יכולים להקים את ההקדש מחדש. משלא הוקם ההקדש הרי שלאור עקרון הנפילה המיידית של הירושה הועברו נכסי הסב ליורשים ואין הם עוד בבעלותו של הסב. מעבר לכך,
--- סוף עמוד 42 ---
גם אם ייקבע כי בית דין רבני היה בר סמכא להקים את ההקדש הרי שלא נתקיימו התנאים שבדין ליצירת הקדש.
התנהגות היורשים ופרשנות הצוואה
28. לטענת מתנגדי ההקדש, מחומר הראיות עולה, כי התנהגות היורשים במהלך השנים לא היתה אחידה. לעיתים פעלו באופן המצביע על קיומו של הקדש, ולעיתים פעלו כאילו לא קיים הקדש. לפיכך, מדובר בהקדש של נוחיות. כך למשל, הוצאה תעודת ירושה בשנת 1931, המסדירה את עזבון הסבא ללא הגבלה של הקדש, וכל אחד מארבעת בניו של הסבא העביר בצוואתו את זכויותיו בנכסים בניגוד לתנאי ההקדש. זאת ועוד, קוימו הליכים לפירוק השיתוף בנכסים, נחתמו הסכמי שכירות בשמם של היורשים כבעלים, הוגשו תביעות על ידי היורשים כבעליהם של הנכס וכיוצא באלה, פעולות המנוגדות לאופיו של ההקדש ככזה. בכל הנוגע לחייב, הרי שהחייב ניסה לשעבד את הזכויות בנכסים לצורך קבלת אשראי שישמש להחזר חובותיו ואכן חלק מהנכסים שועבד בסופו של דבר לטובת הבטחת חובו של הגין. כמו כן, טען החייב בהזדמנויות שונות כי יש לבטל את ההקדש, וגם רכישת הזכויות מאת הדודות אינה עולה בקנה אחד עם ההקדש.