מעבר לכך טוענים מתנגדי ההקדש, כי המגבלה על העברת הנכסים חלה רק על דור בניו של הסבא, ומשנפטרו הבנים, הקדש הסבא, ככל שהוא היה קיים, פקע. מכל מקום, יש לבטל את ההקדש משום שהוא נוגד את תקנת הציבור בעת הקמתו, וביטולו לא יגרום לחוסר צדק משום שמלבד החייב, שמואל והמשיב 6 אשר מכר את זכויותיו לחייב, כל הנהנים מעוניינים בביטולו של ההקדש.
--- סוף עמוד 43 ---
לטענת מצדדי ההקדש, הפעולות שבוצעו בנכסים היו כדי להשביחם. קניית הזכויות מהדודות, נועדה למנוע את הצורך בקבלת הסכמתן לפעולות שונות בנכסים, ואילו רישום הנכסים על שם שמואל, נועד למנוע בעתיד מחלוקות בתוך המשפחה. תהא פרשנותו של החייב לגבי האפשרות לבצע עסקאות בהקדש, אשר תהא, היא אינה מעלה ואינה מורידה לענין עצם קיומו ותוקפו של ההקדש. בפועל, במשך 80 שנה התייחסו בני המשפחה אל הנכסים כהקדש, והראיה שאביו של החייב, בנו של הסבא, הקדיש אף הוא את כל נכסיו על מנת להבטיח מימוש מטרות הסבא. ובאשר להורשת הנכסים לנשות הבנים, הרי שאלה לא נעשו במפורש, אלא כחלק מהורשת כלל הנכסים, ובכל מקרה, אין בהתנהגות הדודות כדי להעלות או להוריד מתוקפו של ההקדש, שהינו במהותו מוסד שנועד לשמור על בעלות נצחית גם אם המקדיש לא קבע את מטרת ההקדש באופן ברור. פירוש לפיו, ההקדש המשפחתי נועד רק לבניו של הסבא אינו הגיוני. במצב דברים שכזה, לא היה צריך הסבא ליצור הקדש, ויכל באופן פשוט להוריש את הנכסים לבניו.
דיון
שאלת הסמכות
29. חוק הנאמנות תשל"ט-1979 קובע בסעיף 44 כי הוראות החוק יחולו על הקדשים חילוניים שהיו קיימים ערב תחילת החוק. באין הוראה דומה לגבי הקדשים דתיים שהוקמו לפני חוק הנאמנות, חל על הקדשים דתיים אלו הדין אשר היה קיים לפני חקיקת חוק הנאמנות, דהיינו הוראות סימן 53(3) לדבר המלך (ה"פ (ירושלים) 315/97 בורוכוב נ' הרב אליהו בקשי דורון, תק-מח 99 (1) 3168 (להלן: "בורוכוב"), עמ' 3169). סימן 53(3) קובע כי לבית הדין הרבני תהיה סמכות שיפוט ייחודית בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית דין רבני לפי דיני ישראל.
--- סוף עמוד 44 ---
השאלה היא, האם תוקפו של הקדש הוא עניין הנוגע ליצירתו או הנהלתו הפנימית, ונראה כי התשובה לכך היא חיובית. אם הקדש נוצר לפני בית דין דתי לפי דין דתי, שאלות הנובעות מיצירתו יידונו בפני בית הדין הדתי, גם אם הן מתעוררות לאחר קיומו של ההקדש. לעניין זה ר' ה"פ (נצרת) 531/97 הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון באמצעות האפוטרופסים נ' רשם ההקדשות ואח', תק-מח 2005 (4) 661, 665, בו נדונה בקשה להצהיר על קיומו של הקדש על פי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות. בית המשפט קבע, כי ככל שמדובר בהקדש שנוצר לפני בית הדין הדתי על פי הדין הדתי, הסמכות להצהרה על קיומו של הקדש נתונה לבית הדין הדתי. הטוען לסמכותו של בית הדין הרבני צריך להוכיח כי ההקדש נוצר לפני בית הדין הדתי על פי הדין הדתי. כך למשל, בעניין בורוכוב בחן בית המשפט האם נשיאות הרבנות הראשית לישראל שימשה בית דין רבני באותה תקופה (פסק דין בורוכוב, בעמ' 3170).