30. שאלה נפרדת היא השאלה האם ביטולו של ההקדש הינו עניין שבסמכותו של בית הדין הרבני. על שאלה זו ענתה הפסיקה בשלילה. נקבע כי ביטול הקדש חורג מתחום סמכותו של בית הדין הרבני מכח סעיף 53(3) לדבר המלך ונתון לבית המשפט המחוזי, מכח סעיף 40(2) לחוק בתי המשפט (ע"א 5407/91 אגודת ישיבת מדרש פורת נ' טובה גול שאולוף, פ"ד מז (3) 265 (להלן: "פורת"), עמ' 273-274). בית המשפט אמר כי המחוקק בחר להקנות לבית הדין הדתי סמכות אך ורק לענינים הנוגעים ליצירתו והנהלתו הפנימית של ההקדש ואילו רצה לכלול בגדר הסמכות גם את פעולת הביטול, חזקה עליו שהיה מסדיר זאת במפורש. יתרה מזו, גם פרשנותם המילולית של המונחים הנ"ל אינה תומכת בטענה כי הסמכות כוללת את פעולת הביטול. ביטולו של הקדש הינה פעולה המנוגדת ליצירת הקדש, ואין לקבל את הטענה שבגדר סמכות היצירה או הסמכות לניהול פנימי מוקנית אף סמכות הביטול (שם, בעמ' 274-275; ביקורת על מצב משפטי זה הועלתה בהפ (י-ם) 556/00 עזבון המנוח שלום ארקוס ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי (פורסם באתר נבו), פסקה 51; א' טננבוים וא' קפלן "הקדשות בישראל – הדין
--- סוף עמוד 45 ---
הרצוי והמצוי", שערי משפט א(1) אייר תשנ"ז 67 (להלן: "טננבוים וקפלן"), בעמ' 67). יוער, כי בית הדין הרבני בפסק דינו אף לא התיימר לדון בסוגיית הביטול ודן רק בשאלת הבטלות.
מכאן לדיון בשאלה, האם בענייננו נתקיימו תנאי סעיף 53(3) הדורשים כי ההקדש יוקם בפני בית דין רבני לפי דיני ישראל. לדעתי, במקרה שלפנינו, יש באישורים שניתנו על ידי הרבנות הראשית לאחר חקיקת דבר המלך, כדי להוות יצירת הקדש בפני בית דין רבני על פי דיני ישראל, לפיכך אדון בשאלת הסמכות ליצור הקדש יהודי לפני חקיקת דבר המלך למען שלמות התמונה בלבד.
הדין ערב חקיקת דבר המלך
31. בחינה היסטורית של מקרקעי הקדש יהודים בישראל מלמדת כי הדרך היחידה ליצור הקדש עד לכיבוש הבריטי היתה בבית הדין השרעי, ואכן ההקדשות שהוקדשו על ידי יהודים בתקופה זו נעשו בהתאם לדין השרעי (א' טננבוים וא' קפלן "מקרקעי הקדש יהודיים בישראל – מבוא היסטורי, חברתי ומשפטי", מקרקעין ב/6 (נובמבר 2003) 1 (להלן: "מקרקעין הקדש יהודיים בישראל"), בעמ' 9, 133). קיימים הקדשות מעטים שקמו שלא בהתאם לדין השרעי, ואלה קמו במושבות היהודיות. אולם, כשהחל השלטון האנגלי בהליך של הסדר המקרקעין, התעוררה בעיה ברישומם של הקדשות אלו, מה גם שמרביתם הוקמו על קרקע מסוג מירי, אותה לא ניתן היה להקדיש כלל (שם, בעמ' 13-14). בחקיקת דבר המלך הכירו שלטונות המנדט הבריטי לראשונה בסמכותם של בתי דין דתיים לא מוסלמיים, לנהל במסגרת החוק הדתי המיוחד לכל עדה דתית, עניינים מסוימים, ביניהם נושא ההקדשות (טננבוים וקפלן, בעמ' 76; ש' כרם "נאמנות" (מהדורה רביעית מעודכנת ומתוקנת, 20044) (להלן:"כרם"), בעמ' 8288).