טענת החייב לפיה מכתבו של עורך דין שכטר מהווה בסך הכל חוות דעת ואינו יכול לקבוע דבר בנוגע למצב הנכסים, נכונה, אך לענייננו חשובה התנהגות החייב אשר נסמך על מכתב זה, דבר המוכיח כי אף הוא לא סבר שהקדש הסבא ממשיך לחול לדורי דורות (ר' גם סעיפים 10, 13 לעיל).
מעבר לראיות אלה, החייב בעצמו טען בהזדמנויות שונות, כי הקדש הסבא אינו תקף. כך בחקירתו במשרדי הנאמן מיום 28.11.99:
"עו"ד גנור: בוא נקפוץ קדימה רגע. נניח שקנינו את כולם ואלון ושמואל רשומים כבעלי כל החלקה. אתה לא יכול למכור.
--- סוף עמוד 67 ---
אלון מ': נא לקרוא את המכתב של מאיר שכטר. מי שהוא הבעלים הבלעדי יכול לבטל את הצוואה. הטאבו לא בא מכוח צוואה אלא הסכמה ובה לא נרשמה כל הגבלה על ההקדש" (נ/20 עמ' 49).
...
"את הצוואה של הסבא מבטלים, כי בהסכמה בין הבנים לא היה שום דבר לגבי ההקדש" (נ/20 עמ' 50).
...
"אלון מ': צריך לבטל את ההערה משום שהירושה חולקה על סמך הסכמה ולא צוואה. עשו צו קיום צוואה אך לא פעלו לפיו. רשמו לפי הסכמה" (נ/20 עמ' 51).
...
"אלון מ': ...בנוגע לחצרות בבוכארים רשום רק בני. בחלק אחר של צוואת הסבא כן רשום בני בנים, לגבי הפירות. בראשית הצוואה רשום "יהיו וואקף לארבעה בני, לא יוכלו למוכרם". זה רק לגבי הבנים. למטה רשום "ארבעת בני עד עולם ובני בני הזכרים". זה בקשר להקדש הצדקה" (נ/20 עמ' 522).
- לאור האמור אין לי אלא לקבוע כי הנהנים, במשך עשרות שנים, דור אחרי דור, שנה אחרי שנה, עשו בנכסים שימוש לפי נוחיותם, ניצלו את הערפול בניסוח של הצוואה ובהסכמה עשו בזה כבתוך שלהם. הנהנים הם שנתנו להקדש את הפרשנות כי הוא אינו קיים עוד, ולא ניתן היום להחזיר את הגלגל אחורה. בפועל, ההקדש היה רק שם, כינוי, ובצר לו פנה החייב לאותו "כינוי" וניסה ליצוק בו תוכן, אך לא ניתן ליצור יש מאין. ודוק. בשנים 1997-1998, כמו כל השנים, התעלם החייב ממסגרת ההקדש ומהמגבלות המהותיות או הפורמליות שבו, קנה ושעבד הנכסים באופן חופשי. רק לאחר שהנאמן, בתוקף תפקידו, ביקש לשים ידו על הנכסים, באה פניה לבית הדין הרבני להצהיר על קיומו של הקדש אשר בפועל איש לא התייחס אליו קודם ככזה. החייב עשה מצג כי הוא שולט בנכסי הבוכרים ללא מגבלה ורק לאחר שהוכרז פושט – רגל חיפש מפלט באותו הקדש, שזמן מה קודם לכן הוא עצמו התעלם מקיומו.
--- סוף עמוד 68 ---
סיכום
- ההקדש נוצר לפני בית דין רבני על פי הדין הדתי, הסמכות לדון ביצירתו ובהנהלתו הפנימית מסורה לבית הדין הרבני. משקבע מבית הדין הרבני כי ההקדש הוקם כדין והוא תקף על פי דיני ישראל, קביעתו היא הקובעת. יחד עם זאת, סוגיית הביטול נתונה לבית משפט אזרחי, ובכללה שאלת פרשנות הצוואה באשר לתכולתה על דור בני הבנים. הפרשנות לפיה ההגבלה על הנכסים חלה רק על הדור הראשון הינה פרשנות אפשרית, כפי שהובהר לעיל. בנוסף, הנהנים בהתנהגותם נתנו להקדש פרשנות לפיה הוא אינו חל על דור נוסף והשאירו רק את המסגרת הפורמלית תוך ריקון תוכנו, ולא ניתן היום, לאחר עשרות שנים לקבוע כי הוא קיים. מנהלי ההקדש או הנהנים ממנו נהגו בו כבתוך שלהם, סתרו בפעולות רבות ומהותיות את מטרות ההקדש ויצרו מצב דה פקטו שהוביל למצב דה-יורה כי ההקדש ככזה אינו אלא מעטפת סרק. ביום פקודה כאשר כשלו עסקיהם, הם חזרו בהם ו"התכנסו" תחת כנפי ההקדש בו מאסו ולא הכירו למעשה, והם מקדשים עכשיו את ההקדש ורוצים להפוך את הרכוש בו נהגו אחרת לרכוש שלא ניתן ליגוע בו. הקדש צריך שיהיה תוכו כברו. כאשר תוכו שונה ומטרותיו אינן מקוימות במשך שנים, אין מקום לאותה מעטפת ריקה מתוכן. הוסף לכך ענין שבמדיניות, צדק והגינות כלפי נושים, ומקום בו הקדש כזה משמש מקום מפלט מנושים, אין לתת לכך יד. פרשנות המסמך עצמו והתנהגות הנהנים מאפשרים לאבחן נכסי ההקדש המשפחתי מהקדש נכסי הצדקה, ולפיכך אין לי אלא לקבוע כי ההקדש המשפחתי, אינו קיים ולהכריז על ביטולו.
בנסיבות העניין, אפשר היה להגיע לתוצאה דומה גם דרך הוראת סעיף 23 לחוק הנאמנות שעניינו בשינוי וביטול הקדש. סעיף 23 לחוק הנאמנות קובע כדלהלן: