אשם תורם
- הן במישור הנזיקי, שבו נמצא מקום להכיר באחריותם של הנתבעים כולם והן באלה החוזי והטרום-חוזי, שבגדרם נמצאו אחראים נתבעים 1 ו-2 לבדם, נודעת משמעות לאופן-התנהלותה של הנפגעת. בסעיף 68(א) לפקודת הנזיקין עוגן הכלל בדבר-הפחתה מתרופת-הפיצוי אם הניזוק, באשמו, תרם לנזק שאירע. "סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר", קובעת הוראתו של סעיף זה, "לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק".
"ניתן להציע מבחן כפול בשאלת החלתו של אשם תורם", הוּסף והוסבר בפסיקה. "יסודו האחד הוא פיזי, וענינו בשאלה אם בפועל הוסיפה התנהגותו של הניזוק על הנזק שהסב המזיק. היסוד השני הוא נורמטיבי, ובוחן את השאלה כלום התנהגות זו נושאת עמה ממד של אשם, המצדיק את הפחתת הפיצוי. התשובה לשאלה השנייה תלויה בהיקף פרישֹתה של אחריות המזיק, כנגזר גם מתכליתה של הנורמה הנזיקית" (ע"א 10078/03 שתיל הנ"ל, בעמ' 871).
- הרעיון המשפטי של אשָׁם תורם "פרשׂ כנפיו אל עברם של תחומי משפט אחרים" (שם, בעמ' 870). הוא הוכר גם בדיני-התרופות בחוזים. "במקרים המתאימים", קבע כבוד המשנה לנשיאה ריבלין, "יש צורך לתת ביטוי לאשמם היחסי של הצדדים, ולעניין זה עשויות להיות נפקויות באשר לשיעור ההשבה ולכימות הפיצויים. התנהגות 'בלתי נאותה' של אחד הצדדים עשויה להיות אחד מאותם שיקולים" (דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד סה(1) 350, 416 (2011)). "הגנת אשם תורם בדיני החוזים איננה סטטוטורית והיא פרי פיתוח של הספרות והפסיקה", הסביר כבוד השופט חנן מלצר (ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, בפסקה השנייה לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 11.2.2014)). עומדת היא "למפר חוזה כנגד הנפגע, כאשר האחרון תרם באשמו שלו לנזקיו. תוצאת תחולתה של הגנה זו היא חלוקת הנטל בנשיאה בנזקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה" (ע"א 4697/05 גבאו אסטבלישמנט נ' דודאי, בפסקה 63 לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 27.8.2012)). "הדוקטרינה של אשם-תורם-חוזי", כתבתי אני לא מכבר, "מאפשרת מענה צודק למצבים, שבם הנפגע מן ההפרה לא הפר בעצמו את החוזה, ומכאן שאין לחייבו בתרופותיו של הצד השני, אך הוא תרם להתרחשותה של ההפרה כלפיו או לשיעור-הנזקים שזו הסבה ולפיכך ראוי 'לקצץ' בתרופתו-הוא" (ת"א (שלום תל אביב-יפו) 1059-08-12 בר לב נ' גי-אה נדל"ן בע"מ, בפסקה 20 לפסק-דיני (פורסם במאגרים, 4.2.2017)).