הכשל באי מסירת חוות דעתו של מר מושל לעותרת עובר למתן ההחלטה, אינו רק בעל היבט פונקציונאלי, באשר הוא שולל מהעותרת יכולת להתמודד מול ממצאיו של מר מושל כמומחה מטעם הרשות, אלא הוא פוגע בליבת זכות השימוע – ההגינות השלטונית [בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 724-723 (2005)].
- הנה כי כן, קציבת פרק זמן כה קצר לשימוע חורג ממתחם הסבירות, שכן הוא אינו מאפשר לעותרת להתמודד עם חוות דעת מקצועית של המשרד. אף היעדר הגילוי בעניין חוות דעתו של מר מושל, שעמדה אף היא בבסיס ההחלטה שיצאה מלפני רשות הרישוי, מביא לתוצאה כי מהפן המהותי נשללה זכותה של העותרת לשימוע הוגן. ממילא לא התקיימה תכליתה של זכות הטיעון – שמיעת עמדתו של הנפגע באשר למסד העובדתי והמקצועי שיש בידי הרשות, בטרם תונף מעליו חרבה המתהפכת של הרשות, שמשמעותה בענייננו – סגירת קווי הייצור במפעל העותרת.
- לא נעלם מעיני כי העותרת פנתה ישירות למשרד כחודש לאחר ההחלטה והציגה לפניו חוות דעת נגדית מטעמה, באמצעות ד"ר קולטון-שפירא. כאמור, המשרד מצא לנכון לדחות פנייה זו לגופה. אולם, בכך אין לרפא את הפגם בשימוע, שהרי לא המשרד הוא שקיבל את ההחלטה, אלא רשות הרישוי.
יתר על כן, אילו היה ניתן לעותרת שימוע מלא ואף שימוע בעל פה, ייתכן והיה מונח לפני הרשויות דו"ח סיור שנערך על ידי המשרד ביום 3.05.2015, ימים ספורים לפני קבלת ההחלטה בעניין העותרת (אך מסיבה כלשהי הדו"ח הועלה על הכתב רק בראשית חודש יוני – נספח 29 לעתירה). כעולה ממצאי הסיור דנן, דיגום הריחות בוצע כראוי בלא הפרעה, ארובת מתקן הטיפול וארובת בוֹר הקבלה נדגמו. שתי הארובות האחרות בוטלו ופס הייצור שלהן חובר למתקן הטיפול. עוד נמצא כי "חלונות המפעל בזמן הדיגום היו סגורים וחלקם מקובע על ידי ברגים...". על פניו, ממצאים אלה מלמדים על שיתוף פעולה מלא של העותרת, עם הנחיותיו של מר מושל ועם הנחיות המשרד. יש להצטער כי ממצאים אלה לא היו לפני רשות הרישוי בטרם ניתנה החלטתה.
אף אין זה בלתי סביר להניח כי אם היו מפנים את תשומת ליבו של המשרד לממצאים שבדו"ח, היה הוא מוצא לתקן את קביעתו בתשובה לפניית העותרת, שהתבססה בין היתר על כך שהפתחים והחלונות במפעל היו פתוחים [ראו סעיפים 2(ה) למכתב מר רועי מיום 15.07.2015, נספח 61 לתגובת העירייה].
- סיכומם של דברים – בהחלטה מושא העתירה נפל פגם, בכך שנשללה מהעותרת זכות השימוע.
אך האם יש בפגם זה להביא לבטלותה של ההחלטה המנהלית מדיעקרא?