בנק דיסקונט ידע להחריג מגרש ספציפי זה מן המשכנתא שלו. על פי הגיונו של סע' 2(4) לחוק, אין די בכך שהערת האזהרה של התובעים תפסה גם את מגרש 2 בחלקה 17 שלא היו לגביו שעבוד או עיקול או זכות צד שלישי אחרת הזוכה לבכורה על פני ההערה. באותה מידה ניתן לטעון שיכול הקבלן לתן בטוחה בדמות הערת אזהרה על חלקה אחרת בכלל שבבעלותו, בעיר אחרת, לטובת
--- סוף עמוד 46 ---
הרוכשים. סע' 2(4) לחוק דורש שההערה תתייחס לדירה או לחלקי יחסי במקרקעין עליהם נבנית הדירה הנרכשת. הערת האזהרה אמורה להתייחס למקרקעין הספציפיים עליהם נבנית הדירה הנמכרת, כדי למנוע רישום עסקה הסותרת תוכן הערת האזהרה, ולא רק על מנת לייחד בטוחה בעלת ערך כספי (הערת אזהרה תיחשב ברגיל לבטוחה נחותה ביחס לפוליסה או ערבות בנקאית ביחס להבטחת הערך הכספי של כספי הרוכש, אך מאידך במה שקשור לרישום עסקה סותרת על המקרקעין הספציפיים – כוחה עמה). ההפרדה התכנונית בין המגרשים שבחלקה , המקובלת אף על נושאי המשרה, אינה מאפשרת להם לטעון שבולוס תיירות נתנה בטוחה העונה על דרישות החוק. שכן במקרקעין עליהם נבנתה הדירה הנרכשת שרכשו התובעים, היתה רשומה הערת אזהרה קודמת לטובת אינווסטק שהיתה אמורה לזכות לבכורה ביחס להערת התובעים, ותוכנה סתר את תוכן הערת האזהרה שלזכות התובעים.
ג. ההערה לטובת אינווסטק ניתנה בגין התחייבות לרשום משכנתא לטובת אינווסטק, שהנה אמנם מדרגה שניה ביחס למשכנתא של כלל; ואמנם קבעתי שכלל הסכימה להחריג המשכנתא שלה ביחס לרוכשים עתידים בפנינת הים, היינו שבמקרה של תחרות תזכינה ההערות שלהם לבכורה ביחס למשכנתא הרשומה לטובת כלל על מגרש 1 בחלקה 17. אולם הסכמה זו לא יכולה היתה בכל הכבוד לחייב את אינווסטק ביחסים בינה לבין אותם רוכשים, גם אם המשכנתא של כלל זוכה לבכורה בתחרות מול התחייבות לרישום משכנתא מדרגה שניה לטובת אינווסטק. אינווסטק הסכימה שהמשכנתא שלה תהא בדרגה שניה ביחס לזו של כלל, אך לא הוצגה שום ראיה להסכמה שלה שהחרגה שתתן כלל לרוכשים עתידיים בעלי הערות אזהרה מתחולת המשכנתא של כלל – תתפוס גם ביחס לשעבוד או להערה של אינווסטק. אין בכוחה של כלל לחייב מכוח הסכמתה את אינווסטק, שההערה שלה אמורה היתה לזכות לבכורה ואף של נושה מובטח, ביחס להערה שנרשמה לטובת התובעים על מגרש פנינת הים. ואין בכוח הסכמתה של כלל כדי לפחת מן הבכורה של ההערה לטובת אינווסטק, ביחס להערת שלטובת התובעים.
- ביחס לתנאי של אי גביית סכום העולה על 15% מן המחיר: הערת האזהרה נרשמה לטובת התובעים על כל חלקה 17, ב 20.6.02. התובעים טוענים בתביעה, ואיש לא חלק, כי שני התשלומים הראשונים ששלמו לבולוס תיירות היו 48650 ₪ ב 21.5.02 ו 535,150 ₪ ב 12.6.02 כאשר סכומים אלה כוללים מע"מ ומסתכמים ב 583,800 ₪. היינו יותר מ 15% של דמי המכר .
בהלכה שנקבעה בתיק אחר שאף הוא נגע לתביעת רוכשים (אחרים) בפרויקט פנינת הים, אומצה הפרשנות כי מרגע ששלם הקונה יותר – ולו מעט יותר - מ 15%, הרי יש להבטיח את כל הסכום ששולם על ידי הקונה עד אז, לרבות ה 15% הראשונים ששולמו: ע"א 313/08 עזמי נשאשיבי ואח' נ' איהאב רינאוי ואח'. נדחתה בביהמ"ש המחוזי (על ידי השופט עמית) אותה פרשנות (לה התיימר לטעון גם ב"כ הנתבע 7 בסע' 53 לסיכומיו) שטענה כי ביחס ל 15% הראשונים פטור המוכר מהבטחתם בבטוחה מתאימה לפי החוק. עמדה זו אושרה בערעור , בהלכת רינאוי, בסע' 8 , 62 ו 63 לפסק דינו של השופט דנציגר. אמנם השופט דנציגר היה בדעת מיעוט לגבי התוצאה הסופית באותו מקרה (הערעור התקבל כנגד דעתו החולקת); אולם בענין ספציפי זה, לא היתה מחלוקת בין דעת הרוב לדעת המיעוט. יש לדחות אפוא העמדה כי 15% של דמי המכר פטורים היו ממתן בטוחה