כן נטען כי האופן שבו התנהגו הצדדים והענף מאז חתימת ההסכם הענפי תומך בעמדתה.
- לטענת ההסתדרות, ההסכמות הרלוונטיות להסכם הענפי הן הסכמות במישור הקיבוצי. לעניין זה מפנה ההסתדרות לנוסחו של סעיף 7(ב) להסכם 1993 אשר קובע כי מתכונת שכר העידוד כפי שהיתה קיימת בכל מפעל במועד חתימת הסכם 1993, תוסיף לעמוד בעינה, אלא אם "יוסכם אחרת בין ההנהלה לנציגות העובדים במפעל". לטענת ההסתדרות, מאחר שההסכם הענפי מכיר רק בהסכמות קיבוציות ומאחר שהסכם 1993, הכולל בתוכו את ההסדר לעניין שכר העידוד, קיבל את אישור שרת העבודה, הרי שעל אף החריג?ת של ההסדר בהסכם הענפי, יש ליתן לו תוקף.
מוסיפה ההסתדרות וטוענת כי הוראות ההסכם הענפי הן הוראות מיטיבות, ולכן כל עוד שכר העידוד עולה על חישוב גמול הש"נ או גמול המנוחה, הרי שיש ליתן להן תוקף. אם שכר העידוד נופל מהגמול– יש לפסוק לעובד את ההשלמה שהוא זכאי לה על פי חוק שעות עבודה. קרי, כך לפי טענת ההסתדרות, העובד זכאי לגבוה מבין שני ההסדרים.
- נציין כי במהלך הדיון לפנינו נטען לראשונה על ידי ב"כ ההתאחדות כי את הסדר השכר הכולל בהסכם הענפי יש לפרש כך שתחולתו נוגעת לאותן שעות נוספות שמותר להעסיק בהן את העובד, ולכן שעות נוספות שהן מעבר להיתר הכללי שניתן על ידי שר העבודה[10] (להלן – ההיתר הכללי), הן שעות נוספות שעליהן יש לשלם לעובד (הנהג) לפי חוק שעות עבודה.
ההסתדרות לא התייחסה לטענה זו. ב"כ פרידנזון התנגד לטענה זו גופה.
- לטענת מר ברוקר ביחס להסכם הענפי ככלל, ומבלי לגרוע מטענותיו ביחס למקרה הפרטי שלו: הסדרי "שכר העידוד" שעוגנו בהסכם 1993 ובהמשך אושרו על ידי שרת העבודה, הם רק אותם הסדרי שכר עידוד שהיו קיימים במועד חתימת הסכם 1993; הסכם 1996 החליף את הסכם 1993 וקבע מחדש את מערך
--- סוף עמוד 24 ---
הזכויות, ולכן כל הסכמה לגבי הכללת הגמול ב"שכר העידוד" טעונה הסכמה קיבוצית חדשה ואישור חוזר של שר העבודה; הסכם 1999 שינה את הוראת סעיף 46(ב)(3) להסכם 1996, בכך שביטל את הזיקה לנספח 1993. מאחר שהסכם זה לא קיבל את אישור שר העבודה, הרי שאין תוקף להסדר הגמול הכולל; בכל מקרה, ההסדרים טעונים הסכמה בהסכם קיבוצי מפעלי, ועל המעסיק להוכיח איזה חלק מ"שכר העידוד" הוא חלף הגמול לפי חוק שעות עבודה; אישור שר העבודה אינו יכול לכלול שעות נוספות בכל היקף שהוא, אלא הוא מוגבל ל-10 שעות עבודה ביום ול-45 שעות עבודה בשבוע.
- תחנת השרון תמכה בטענות שלפיהן ההסכם הענפי קובע הסדר שכר כולל. כן טענה, בין היתר, כי אישור שר העבודה ניתן לנספח 1993, שהוא הסכם קיבוצי עצמאי שלא בוטל בהסכמים הקיבוציים שנחתמו אחריו.
ד. ההסכם הענפי - פירוש
- מקום שבו אין מחלוקת על תחולת חוק שעות עבודה על עובד, זכאי הוא לגמול ש"נ ולגמול מנוחה בשיעורים הקבועים לכך בחוק שעות עבודה – שיעורים הנגזרים מה"שכר הרגיל" המשולם לו בעד עבודתו הרגילה. לאור הוראת הרישא של סעיף 5 לחוק הגנת השכר, הגמול לא יכול להיכלל ב"שכר העבודה", אלא בהתקיים שני אלה: א. נקבע אחרת בהסכם קיבוצי; ב. ההסכם הקיבוצי אושר על ידי שר העבודה.
- האפשרות לחרוג מחקיקת מגן באמצעות הסדר קולקטיבי שקיבל את אישור ה"שר", קבועה במקומות שונים בחקיקת המגן[11]. אפשרות זו היא ביטוי להכרה בכך שבמקרים מסוימים קיים צורך להתאים את החקיקה הקוגנטית לצרכי מקום העבודה או לצרכי הענף שבו הוא פועל, וכי בכוחו של ארגון העובדים, להבדיל מן העובד הבודד, לשאת ולתת עם המעסיק על התאמה זו מנקודת מוצא שוות כוח. במקרה זה, שבו עסקינן בציבור עובדים שבשל אופי עבודתם שאלת תחולת חוק שעות עבודה עליהם לא היתה נקייה מקשיים, ודאי לא בשנים עברו – מצאו הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים הסדר המקובל עליהם לעניין ההתאמה האמורה, ואשר אף אושר על ידי שרת העבודה.
--- סוף עמוד 25 ---
- יודגש כי נכון עשו הצדדים שלא חלקו על כך שהאפשרות לכלול את הגמול לפי חוק שעות עבודה במסגרת "שכר העידוד" המשולם לנהגים החל משעת העבודה הראשונה, ולא רק בעד העבודה בשעות נוספות או במנוחה השבועית, צריכה, ככלל, להיבחן בראי סעיף 5 לחוק הגנת השכר. שכן, מהשילוב של הוראת סעיף 5לחוק הגנת השכר, בדבר איסור שכר כולל, עם הוראות סעיפים 16 – 18 לחוק שעות עבודה, בדבר חישוב הגמול בעד עבודה בשעות נוספות או במנוחה השבועית, עולה כי התשלום בעד העבודה הנוספת צריך להיות משולם ככלל כרכיב שכר נפרד ועצמאי – תהיה צורת חישובו אשר תהיה (ובלבד שלא יפחת מהזכאות לפי חוק שעות עבודה). דהיינו, הגמול לפי חוק שעות עבודה לא יכול להיכלל ב"שכר הרגיל", אלא אם התקיים החריג הקבוע בסיפא של סעיף 5 לחוק הגנת השכר(נקבע אחרת בהסכם קיבוצי והסכם זה אושר על ידי שר העבודה).
- אין חולק כי ההסכם הענפי קבע לענייננו "אחרת". על רקע זה שתיים הן השאלות העיקריות העומדות לפתחנו בשלב זה: הראשונה, מהם התנאים הנדרשים לפי ההסכם הענפי לצורך קיומו של הסדר שלפיו "שכר העידוד" יכלול גמול ש"נ וגמול מנוחה, כאשר ה"תנאי" לגביו קיימת מחלוקת הוא שאלת ההסכמה. השנייה, האם ניתן אישור שר העבודה לאותו הסדר שכר כולל.
- לפני שנפנה לבחון את השאלות האמורות נציין כי אין לראות בעניין יעיש משום הכרעה בשאלות המתעוררות לפנינו, וזאת, בין היתר, משהקביעה הרלוונטית של בית הדין האזורי בעניין יעיש בוטלה במסגרת הסכמת הצדדים, ולא נדונה ולא הוכרעה לגופה במסגרת הערעור.
שאלה ראשונה – התנאים לפי ההסדר הענפי
- על מנת לקבוע מהם התנאים הנדרשים לפי ההסכם הענפי לצורך קיומו של ההסדר האמור יש לבחון את מכלול ההסכמים שנחתמו בין ההתאחדות ובין ההסתדרות על התפתחויותיהם והוראותיהם השונות, כפי שפורט בהרחבה לעיל.
- מעיון בהסכם 1983 עולה כי תנאי העבודה של הנהגים כוללים שכר לפי טבלת שכר מוסכמת, וכן תוספות לשכר – אחת מהן היא "פרמיה", שלפי סעיף 49 להסכם 1983 – רק 30% ממנה תיחשב ל"שכר" לצורך הפרשה לפנסיה, מחלה וחופשה. עוד נקבע כי נהג זכאי לגמול עבור עבודה "בשעות נוספות", אלא אם יחול לגביו הסדר "מוסכם" בדבר תשלום גמול ש"נ שלא יהיה על בסיס של "מספר שעות התעסוקה".
--- סוף עמוד 26 ---