המלון הוסיף וטען כי נתן לאינקוגניטו זכות סירוב ראשונה כפי שנקבע בהסכם הפשרה, אך היא נמנעה מלהציע הצעה כלשהיא. המלון ראה בהתנהלות אינקוגניטו חוסר תום לב.
דיון
- להוכחת טענותיה העידו מטעם אינקוגניטו בעליה, רונן מן, ומר מיכאל פינקלשטיין, סמנכ"ל בחברת גיל טייכמן בע"מ, החברה שזכתה במכרז. מטעם המלון העידו מנכ"ל המלון בשנים הרלוונטיות, שמוליק מלחי, וסמנכ"ל המלון, מר שגיא כהן-עדות, שהגישו תצהירים דומים מאוד; ורו"ח אופיר שמריהו שמסר חוות דעת מקצועית ביחס לאבדן הרווחים שטענה לו אינקוגניטו.
הצעת אינקוגניטו
- כזכור, אינקוגניטו הגישה למלון הצעה מטעמה, שכינתה "עקרונות התקשרות לגן השקוף ולגן האירועים החדש שייבנה בעתיד", ובו מתוארים שני שלבים של העבודה (נספח ה' לתצהיר מר מן). לטענתה, המסמך נוסח לפי הסכמת הצדדים בפגישה שקדמה לניסוחו, והמלון קבל אותה ועליו לפעול לפי כל פרטיה. אינקוגניטו מחזקת טענה זו בהפניה להודעה במסרון ששלח מר שגיא כהן, סמנכ"ל המלון, ביום 8.5.2011, ובו נכתב: "היי רונן, לא שכחתי אותך, ביום רביעי מיד לאחר החג יישלח אליך הסכם לחתימה" (נספח ו' לתצהיר מר מן).
- גרסת המלון שונה בתכלית: המנכ"ל שמוליק מלחי מסר בתצהירו כי הבהיר למר מן שההתקשרות עם אינקוגניטו תסתיים בחודש אוגוסט 2011; כי בדעת המלון להקים גן אירועים חדש, וכי אם כך יהיה - תהיה לאינקוגניטו עדיפות במכרז שיפורסם (אך טיבה של העדיפות לא נקבע – סעיף 23 בתצהיר מר מלחי); אכן, סוכם על שני שלבים כטענת אינקוגניטו: הראשון שיבוצע מיידית, והשני – למקרה שיוחלט על הקמת הגן החדש. ביצוע שדרוג לפי השלב הראשון יקנה לאינקוגניטו זכות סירוב במכרז שיפורסם.
אין הסבר בתצהירי מנהל המלון והסמנכ"ל, מדוע ציפו שאינקוגניטו תסכים להשקעה משמעותית של כספים בחודשים אפריל ומאי 2011, ללא הבטחה לתקופת פעילות נוספת, מעבר לאוגוסט 2011. מר מלחי העיד, כי אם היתה אינקוגניטו עומדת בפרטי השדרוג כפי שהוסכם, היו מעניקים לה שנה נוספת על בסיס החוזה הישן (פרוטוקול מיום 27.10.2015, עמ' 66 שורה 8-6). אין תימוכין נוספים לטענה זו, שלא הופיעה בתצהירי הצדדים.
המלון טען כי אינקוגניטו הפרה את ההתחייבות לשדרוג בנושאים שונים, וכי לגבי שלב ב' יש לראות בנספח ה' משום הצעה בלבד, שהמלון לא הסכים לה, ומשום כך אין לטעון לפיה מאומה. ודאי שכך המצב לאחר התביעה בבית משפט השלום, שסופה בהסכם פשרה מיום 7.3.2012, שבו נקבע כי המלון יהא רשאי להתקשר עם גורם שיוחלט על ידו במסגרת המכרז בכפוף למתן זכות סירוב לאינקוגניטו.