(ב) הייתה חלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין...
(ג) ראה בית המשפט צורך בכך, רשאי הוא לצוות על רישום זיקת הנאה בין החלקות.".
סעיף 40 לחוק מוסיף וקובע כי "במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים ... יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין ...".
סעיף 42 לחוק המקרקעין דן בפירוק השיתוף בדרך של הפיכה לבית משותף, ונקבע בו: "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית ראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוו"ד של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם".
בסעיף 42(ב) נקבע כי בית המשפט רשאי לחייב את השותפים בתשלומי איזון ככל שהדבר נדרש לצורך פירוק השיתוף על דרך של רישום בית משותף, וככל שהדבר נראה לו יעיל וצודק בנסיבות העניין.
מהמקובץ עולה כי דרך המלך בפירוק שיתוף במקרקעין היא חלוקה בעין, ואולם תנאי לכך הוא כי ניתן מבחינה קניינית ותכנונית לחלק את המקרקעין בין השותפים באופן שיביא לפירוק השיתוף ביניהם. לפיכך, ככל שניתן להביא לחלוקה בעין של החניון בין השותפים, כך יש להורות. כך גם כאשר אפשרית החלוקה בכפוף לתשלומי איזון ובתנאי שהדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין.
- הצדדים חלוקים בשאלת נטל ההוכחה, דהיינו על מי מוטל הנטל להוכיח כי לא ניתן לפרק את השיתוף בדרך של חלוקה בעין. אנו סבורים כי גם אם הנטל להוכיח שהמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה בעין מוטל על הצד הטוען לכך, עדיין לא מצופה ממנו לעמוד בנטל זה אלא עד שהטוען לחלוקה בעין יציג תשריט המצביע על חלוקה משפטית אפשרית. זאת במיוחד בענייננו, כאשר מדובר בחניון הרשום כיחידה אחת בתשריט הבית המשותף ובתקנון. נפנה לעניין זה לספרו של י. ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף, נבו הוצאה לאור, תשנ"ז - 1997, בעמ' 301, שם נאמר כי האפשרות לחלוקה בעין של מקרקעין משותפים מותנית בעמדת רשויות התכנון. כל עוד אלה לא אמרו את דברן ואישרו תשריט חלוקה, יש להתייחס אל המקרקעין ככאלו שאינם ניתנים לחלוקה. מכאן שבענייננו, נוכח טיבם של המקרקעין - חניון המהווה יחידה אחת בתשריט הבית המשותף ופועל כיחידה אחת כמתחייב מתקנון הבית המשותף, היה על קבוצת דוניץ להציג תשריט המצביע על אפשרות משפטית קונקרטית לחלוקה בעין וכן את עמדת רשויות התכנון והמפקחת לגבי אותו תשריט. ואכן, ניתנה לקבוצת דוניץ הזדמנות לעשות כן, כפי שפורט והותווה בהחלטת בית משפט קמא מיום 15.11.2015.
- הממצאים שנקבעו בפסק הדין הושתתו על נתונים שנלמדו ממצב הזכויות במקרקעין שלגביו לא הייתה מחלוקת; מתכניות בניין עיר שהן בגדר דין, ומתיאור מאפייני הנכס והחלוקה המוצעת בחוות הדעת מטעם קבוצת דוניץ, תוך דיון בנתונים שנכללו בחוו"ד שרים ובמכתבי המפקחת על רישום המקרקעין.
למערערות אמנם לא התאפשר לחקור את המומחה שרים על חוות דעתו, וזאת שלא מכח הסכמה דיונית, ואולם בנסיבות העניין, לא מצאנו כי הוגשה בקשה לאחר החלטת בית המשפט מיום 17.9.2015, שהורתה על הגשת סיכומים בכתב, לאפשר חקירת המומחה מטעם המשיבות או זימון המפקחת בטרם הגשת הסיכומים. כן לא מצאנו שהימנעות מחקירת המומחה מטעם המשיבות פגעה בהגנת המערערות שכן נראה כי בית המשפט יכול היה להגיע למסקנה שלא ניתן לפרק את השיתוף בעין גם ללא הסתמכות על המסקנות המפורטות בחוו"ד שרים.