מבחן גמירת הדעת הוא אפוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא כי גמירת דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על-פי אמות מידה חיצוניות. נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל-פיהם יקבע בית-המשפט קיומה או היעדרה של גמירת דעת.
מכאן, שכאשר הצהרת הרצון מעידה על גמירת דעת, ולאו דווקא כשקיימת כוונה סובייקטיבית לכך, מתמלאת דרישת החוק. "יש להודות כי במקרים רבים יכול אדם למצוא את עצמו קשור בחוזה חרף העדר כוונה מצדו, אם ניתן היה להסיק באורח סביר מדבריו או מהתנהגותו גמירת דעת להתקשר עם הצד השני בחוזה" (שם, בעמ' 174).
על רקע זה, לשיטת המבקשת, ואם נתמצת את טענותיה, המבקש הצהיר הצהרת רצון לפיה הוא מקבל את הצעת המבקשת להתקשר עמו. הוא הצהיר הצהרה "המעידה על גמירת דעתו להתקשר עם המציע[ה] בחוזה לפי ההצעה" (שלו, בעמ' 215). הצדדים התדיינו על אודות נוסח ההסכם; הם הגיעו להבנות; אלה שולבו במסמך לבקשת המשיב; וזכו לאישורה של באת-כוחו. לכן, כששלח המשיב את הודעת המסרון (ביום 31.8.16) לפיה "נקבע לחתימה ליום א' בראשי תיבות" (נספח 9 להמרצת הפתיחה) הוא העיד על עצמו שקיבל את הצעת המשיבה להתקשר עמו בנוסח שסוכם ביניהם. בכך השתכלל חוזה, וממנו לא ניתן עוד לחזור.
- ומה לגבי העובדה שהצדדים לא חתמו חתימה מלאה על ההסכם? כאן מציינת המבקשת, ובצדק, שבשיטת משפטנו החתימה אינה מהווה תנאי בלעדיו אין להתקשרות חוזית. כפי שציין כב' השופט, כתוארו אז, ברק "אין כל קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות" (ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, 725-724 (1982)). דברים אלו נאמרו בהקשר חוץ חוזי, אך יושמו גם בדיני החוזים (ראו גם ע"א 692/86 גת נ' יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ, פ"ד מד(1) 57, 70 (1989) (להלן: עניין גת)). ניתן להתגבר על החוסר שבחתימה על ההסכם, כאשר כלל הנסיבות מעיד על גמירת דעת ומסוימות (ע"א 1514/04 שיכון השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ (פורסם בנבו; 2006) פסקה 10 לפסק דינו של כב' השופט, כתוארו אז, גרוניס). גם המבקרים גישה זו מסכימים כי תהיינה נסיבות בהן תקום התחייבות חוזית בלא חתימה, אלא שמי שיבקש לבסס מסקנה זו יצטרך לעמוד בנטל מוגבר ("אין ללמוד מהפסיקה שעסקה בנושא זה אלא זאת: חתימה היא עדיין ביטוי מן המעלה הראשונה לקיומה של גמירת דעת לכרות חוזה. מסמך ללא חתימה יוצר חזקה כי אינו מחייב. חזקה זו נובעת מנסיון החיים ומאורחות המסחר. כדי לסתור את החזקה יש צורך בראיות משמעותיות" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 452 (כרך ראשון, 1991)(להלן: פרידמן וכהן)). יש לראות את המבקשת כמי שטוענת שחזקה זו נסתרה בנסיבות העניין.
- אלה הם, כמובן, דינים כלליים. יחד עם זאת יש לבחון האם ראוי לסטות מהם;
את בחינת הסטייה מהדין הכללי ניתן להצדיק בשני סוגים של טיעונים, הנבדלים זה מזה. הסוג הראשון מכפיף את יכולת הצדדים לכרות חוזה לדין קוגנטי המתנה כריתה בעמידה בתנאים צורניים, וזאת נוכח היות החוזה שבין הצדדים, על פי הטענה, חוזה תיווך, הכפוף לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים); הסוג השני מכפיף את יכולת הצדדים לכרות חוזה לתנאים שהצדדים עצמם הוסיפו על הדין הכללי כתנאי לכריתתו, ללא קשר לחוק המתווכים. ההבדל בין סוגי הטיעונים הוא ברור, שכן הסוג הראשון מכפיף את גמירת הדעת של הצדדים לדינים החיצוניים לה, ואילו הסוג השני משקף מימוש של רצון הצדדים עצמם.