מנגד, עמדת המשיב היא שאין בטענות המבקשת כדי להועיל לה. מהות העסקה כעסקת תיווך נבחנת על-פי טיבה האובייקטיבי, ולא בהתאם לסברתו הסובייקטיבית של מי מהצדדים. כאמור, המשיב העיד שבכוונתו היה לחדש את רישיון המתווך שלו כדי לממש את החוזה. גם אם אין למשיב רישיון, אין בכך כדי לאפשר להתגבר על הוראות חוק המתווכים הקוגנטיות.
ב) ואפילו נאמר כי חוק המתווכים חל על מערכת היחסים שבין הצדדים, ואפילו נאמר כי הוראותיו הן קוגנטיות, עדיין, כך על פי הטענה, ניתן לרכך אותן בנסיבות המתאימות. כידוע, כבר נפסק, למשל, שניתן יהיה להתגבר, בנסיבות מסוימות, על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), ואין צורך להיכנס כאן לבסיס הדוקטרינרי לכך (ראו ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996); והשוו עם ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, פ"ד סד(3) 60 (2011)). בעניין גת, נפסק ש"חתימה אינה מהווה תנאי לעמידתו של המסמך במבחנו של סעיף 8 לחוק המקרקעין" (שם, בעמ' 66), אולם חוק המתווכים נוקב במפורש בדרישת חתימה. האם ניתן לרכך אותה באמצעות שימוש בדוקטרינת תום הלב או באמצעים אחרים? כאן ראוי להביא את דבריהם של פרופסור דניאל פרידמן ופרופסור נילי כהן שציינו:
מקום שמוטלת דרישת צורה, אין לעשות את כוונתו של המחוקק פלסתר, ואין להתעלם ממנה. עם זאת, בדרישת הצורה אין קדושה; אין היא מהווה מטרה כשלעצמה. אם קיימים כלים אחרים המשמשים ערובה לכך, שהשיקולים העומדים מאחורי כללי הצורה, אכן באו על סיפוקם אין לדבוק בנוקשות בכללי הצורה; ראוי להפעיל במקומם כלים רציונליים המשמשים להם תחליף. המצב האופטימלי הוא זה שבו קיים המינון הנכון בין עמדה תקיפה דיה באשר לדרישת הכתב המונעת הגשת תביעת שווא, לבין עמדה מתפשרת במקרה שבהם באים הנימוקים שמאחורי דרישת הכתב לידי סיפוק מלא. מינון מאוזן זה צריך לבוא לידי ביטוי הן בעמדת החקיקה, הן בעמדת בתי המשפט (פרידמן וכהן, בעמ' 394).
בתי המשפט מתחבטים בשאלה האם אכן יש ללמוד גזרה שווה מדיני ריכוך דרישת הצורה שבחוק המקרקעין לזו שבחוק המתווכים. יש המוכנים להכפיפה לדיני תום הלב (ראו, למשל, את פסק דינה של חברתי, כב' השופטת לבהר-שרון בע"א (ת"א) 2216/09 יאיר נ' סטולר (פורסם בנבו; 2011 בפסקה 15 ואילך לפסק הדין), ואת החלטת חברי, כב' השופט אטדגי בת"א 28763-07-14 מאנה נ' תעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 2015) המסכם את הגישות השונות בפסיקה בפסקה 29 להחלטתו. ויש המצביעים על כך שהחלת הריכוך של דרישת הצורה שבחוק המקרקעין על חוק המתווכים כלל אינה מובנית מאליה (ראו אצל אבי וינרוט "דרישת הכתב בעסקת תיווך במקרקעין (טרם פורסם)).
- הנה כי כן, הצדדים חלוקים ביניהם בשאלת עצם תחולת חוק המתווכים על עניינם, וגם אם חל על אופן החלתו ועל היכולת לרככו. לא אכריע בשאלות נכבדות אלה בנסיבות המקרה הנוכחי, וזאת משום שלדעתי, יש לדחות את המרצת הפתיחה נוכח הכללים שהצדדים אימצו לעצמם לצורך כריתת חוזה ביניהם. לבחינת סוגיה זו אגש כעת.
יצירת חוזה בהתאם לכללים שהצדדים עצמם קבעו
- דיני הצעה וקיבול "form the core of contract law, and as such they are crucial in understanding contract law's theoretical foundations" (STEPHEN A. SMITH, CONTRACT THEORY 167 (2004))(להלן: SMITH). ואכן בשאלה כיצד נוצר חוזה מחייב, ומהי מהותו, מתחבטים טובי המוחות מזה עידן ועידנים, והתשובות הן שונות ומגוונות. בעת החדשה מקובל להבחין בין תיאוריות ותיקות הרואות בהבטחה ובצורך באכיפתה כבסיס העיוני של דיני החוזים (ראו, למשל, CHARLES FRIED, CONTRACT AS PROMISE: A THEORY OF CONTRACTUAL OBLIGATION (1981))(להלן: FRIED ), לבין תיאוריות מודרניות יותר, הרואות בצורך להגן על הסתמכות כבסיס העיוני של דיני החוזים (ראו הניתוח במאמרים השונים אצל P.S. ATIYAH, ESSAYS ON CONTRACT (1986)). מכאן הדרישה הפורמלית לתמורה בעולם האנגלו-אמריקאי כתנאי ליצירת חבות חוזית (ראו, למשל, את דבריו הידועים של השופט OLIVER WENDELL HOLMES, JR., THE COMMON LAW 253 (1881))) לפיהם "Our law does not enforce every promise which a man may make. Promises made as ninety-nine promises out of a hundred are, by word of mouth or simple writing, are not binding unless there is a consideration for them"). וישנן, כמובן, תיאוריות נוספות המסבירות את מהותו של החוזה ואת דרכי כריתתו (ראו הסקירה אצל SMITH, בעמ' 55-105), ולא כאן המקום להאריך.
נראה כי לא ניתן לרדד את עולמם העשיר של דיני החוזים להסבר עיוני אחד ויחיד, וההסברים השונים יוכלו לחיות זה לצד זה.
- ומה בענייננו?
המקרה שלפנינו מוכיח כי עם כל ותיקותה, עדיין לא נס ליחה של התכלית החוזית, המבקשת לקדם את רצון הצדדים ואת הבטחותיהם. עקרון חופש החוזים, שיש הרואים בו את החשוב שבעקרונות החוזיים (שלו, בעמ' 45), כולל גם את חופש העיצוב, ש"הוא החופש של צדדים לחוזה לקבוע את תוכנם של החוזים שביניהם" (שם, שם). ואכן, חופש העיצוב כולל לא רק את היכולת לעצב את תוכן ההתקשרות אלא גם את התנאים להתקיימותה. "הוראת סעיף 1 לחוק החוזים [העוסקת בהצעה ובקיבול], כמו רוב הוראותיו של חוק זה, היא הוראה דיספוזיטיבית, מרשה. סעיף 1 קובע דרך טיפוסית ואופיינית, אך לא בלעדית ליצירת חוזה" (שם, בעמ' 171). מכאן שהצדדים יכולים לקבוע דרישות פרי רוחם כדי שההתקשרות ביניהם תהפוך למחייבת. כפי שציינה פרופ' שלו (שם, בעמ' 215):