- נסכם: הדין הישראלי מכיר בקיומה של חובת הגינות המוטלת על בעל שליטה מכוח סעיף 193 לחוק החברות כלפי החברה (ובעלי מניות המיעוט). כלל זה מקבל משמעות מיוחדת בעת מכירת השליטה, והוא עשוי להתבטא בשני משטרי אחריות שונים: א. פיקוח על ידי השוק – חיוב בעל השליטה המוכר לשתף גם את בעלי מניות המיעוט במכירה באופן שוויוני (סעיף 328 לחוק החברות ופסק דין מכתשים-אגן); ב. פיקוח על ידי בית המשפט – איסור על מכירה חובלת (הלכת קוסוי). שיקולי המדיניות מצביעים על כך שהשימוש במשטר האחריות האוסר על מכירה חובלת נחות בדרך כלל מזה של חיוב בעל השליטה לשתף את המיעוט במכירה, וכי ראוי לעשות בו שימוש זהיר ומבוקר. תרגום הדברים לכלל משפטי משמיעה לנו שיש להפעיל את הכלל האוסר על מכירה חובלת רק בהתקיים שלושה תנאים מצטברים במועד המכירה (קרי במועד בו אין עוד אפשרות למוכר לחזור בו מהעסקה): רמת אשם גבוהה של בעל השליטה המוכר; רמת וודאות גבוהה להתרחשות נזק משמעותי לחברה; והסתברות גבוהה לפגם חמור בהתנהלותו הצפויה של הרוכש.
- על רקע הדברים הללו נעבור לבחון האם הנסיבות בענייננו חייבו את בעל השליטה המוכר, דהיינו מר פויכטונגר וחברת סלאלום, לסרב למכירת השליטה בחברה לקבוצת פלד-גבעוני באמצעות משב, ולפיכך יש לראות בהסכמתם למכירת מניותיהם לקבוצה זו כהפרה של חובת ההגינות החלה עליהם מתוקף היותם בעלי השליטה בחברה התובעת.
ה(2). האם בענייננו הופרה חובת ההגינות של בעל השליטה המוכר?
א. הרקע למכירת השליטה והמידע שהיה בידי בעל השליטה המוכר בנוגע לרוכשים – האם ניתן לייחס לבעל השליטה המוכר אשם בשל כריתת הסכם הרכישה
- רצונו של מר פויכטונגר למכור את השליטה בחברה המשפחתית, שנוסדה על ידי אביו ונוהלה על ידו משך שנים רבות, נבע ממה שהוגדר על ידו כ"בעיית הדורות", דהיינו החשש מכך שריבוי היורשים בשלב בו תעבור החברה לבעלותם של בני ובנות הדור השלישי במשפחה לא יאפשר את המשך ניהולה התקין. הרקע לחשש זה הוא שמדובר בחברה שנוהלה לאורך השנים בהתבסס על יחסי אמון בין בעלי המניות השונים שהרכיבו את גרעין השליטה בחברה, הן אלו השייכים למשפחת פויכטונגר והן המנהלים הבכירים שהחזיקו במניותיה (עדות מר פויכטונגר, פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 917 שורה 16 – עמוד 918 שורה 6).
על עובדה זו העיד גם מר אבי וינטר, שהיה סמנכ"ל הכספים בחברה (להלן: "מר וינטר"), שהסביר בהליך הפלילי כי "לעזי היתה כוונה כללית, מאחר והוא בפועל במישרין הוא עצמו החזיק יחסית מעט מניות בחברה ואת השליטה הוא החזיק ביחד עם בני משפחה ומנהלים נוספים בחברה, אז הוא צפה שככל שהזמן יעבור, בסה"כ האפשרות לשהות בחברה תהיה יותר ויותר קשה, כי אנשים הולכים לדרכם, דור מתחלף ולכן הוא אמר שמבחינתו בחמש השנים הקרובות סביר להניח שהוא ייאלץ למכור את השליטה בחברה" (ראו מוצג נ/1; כן ראו פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 496 שורות 25 – 32). זאת ועוד, גרסה זו לאירועים אף נתמכה בעדותו של מר משה חייק, שהיה בשנת 2000 המנכ"ל של אפקון אלקטרו-מכניקה ובהמשך (בשנת 2010, לאחר האירועים בהם עוסקת תובענה זו) מונה לתפקיד מנכ"ל החברה (להלן: "מר חייק"). מר חייק, אשר הועסק בקבוצת פויכטונגר מאז שנת 1977, העיד כי "זה לא היה סוד שלא כל בעלי המניות, איך אומרים? היו מאוחדים. היו בעלי מניות שלמעשה פרשו מהחברה. אני מדבר על הדור השני... והיה ברור שצריך להיות איזשהו שינוי... ועל ידי זה להבטיח את המשך הפעילות של החברה" (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 285 שורות 5 – 12).