ודוק, את שלושת התנאים המצטברים להטלת אחריות (רמת אשם גבוהה, וודאות גבוהה לנזק לחברה, פגם חמור צפוי בהתנהלות הרוכש), יש לבחון בהתאם למצב הידיעה (הקיים או הנדרש) והתודעה של בעל השליטה המוכר בנקודת הזמן בה הייתה לו עדיין אפשרות לסגת מהעסקה, ולא לאחר מכן.
- לשם המחשה, נבחן כיצד הכלל האמור מתיישב עם שלושת פסקי הדין אשר ניתנו בישראל ביחס לטענה של מכירה חובלת: עניין קוסוי, עניין עצמון ועניין צרפתי.
א. בעניין קוסוי דובר במצב בו בעלי השליטה ידעו במועד בו ערכו מחדש את העסקה (הסכמי יולי. ראו עמודים 287 – 288 בפס"ד קוסוי) כי רוכש השליטה מתכוון להשתמש שלא כדין בנכסי הבנק למימון עסקיו, והיה ברור להם שאם כך יעשה הבנק יקרוס (לאור האזהרות שניתנו להם על ידי רואי החשבון). מכאן שמתקיימים באותו מקרה שלושת התנאים שצוינו לעיל.
ב. בעניין עצמון קבע בית המשפט כי המניות נרכשו על ידי המתחרה במטרה לקבל גישה למידע סודי של החברה ולמערך השיווק שלה. שימוש צפוי כזה מהווה התנהלות בניגוד עניינים כלפי החברה (התנהלות אסורה אלא אם אושרה בהתאם להוראות הדין, עניין שחייב במקרה זה הסכמה של כל בעלי המניות), ובכך מתגבש יסוד הפגם החמור בהתנהלותו הצפויה של הרוכש. עוד קבע בית המשפט כי ככל שהמתחרה היה נוהג כך, הרי שעסקיה של החברה היו נפגעים באופן חמור, מאחר שהיא לא הייתה יכולה לזכות במכרזים. בכך מתגבש יסוד הוודאות הגבוהה להתרחשות נזק. לבסוף, בית המשפט קבע כי מוכר השליטה ידע על כוונתו הפסולה של הרוכש, ועל הנזק שינבע ממנה לחברה. ממילא גם יסוד האשם מתקיים, ומכאן שהפעלת הכלל הייתה מוצדקת.
ג. בעניין צרפתי, לעומת זאת, כל שהוכח לבית המשפט היה שכוונת הרוכש הייתה להשתמש בקופת המזומנים של החברה על מנת לבצע פעולה עסקית לגיטימית, ואולי אף רצויה לחברה, רכישת אי.די.בי חברה לאחזקות בע"מ, שעמדה אותה עת למכירה במסגרת הליכי פירוק (עסקה שלא יצאה אל הפועל, מאחר שקבוצה אחרת זכתה ברכישה). בתוכנית עסקית זו לא היה כל פסול, ואף לא ברור כלל כי היא הייתה צפויה לגרום נזק לחברה. ממילא לא מתקיימים לא התנאי הראשון, לא התנאי השני ואף לא התנאי השלישי. בצדק, אם כך, נדחתה התביעה (וזאת אף אם נניח כי המוכרים היו בעלי שליטה).
ויובהר: ככל שהיה פסול בעסקת המכירה בעניין צרפתי, הרי שאין הוא בעצם המכירה לרוכש שהייתה לו תוכנית עסקית ביחס לקופת המזומנים של החברה (שהרי מכירה כזו היא רצויה, שכן משמעותה שימוש יעיל יותר בנכסי החברה), אלא בכך שבעלי מניות המיעוט לא שותפו בעיסקה באופן מלא. במילים אחרות, השאלה המתעוררת במקרה כגון זה אינה האם רשאי היה בעל השליטה למכור לרוכש, אלא האם היה רשאי לעשות את העסקה באופן בו נעשתה, דהיינו מבלי לשתף בה באופן מלא את בעלי מניות המיעוט (כאמור, זו השאלה שעמדה ביסוד ההכרעה בעניין מכתשים-אגן, אולם היא לא הועלתה בעניין צרפתי, ואף לא במקרה שלפניי. השוו הערה בפסקה 26 לעיל).