- ואכן עיון בעובדות פסק דין קוסוי, המקרה היחידי בו הוטלה עד כה על ידי בית המשפט העליון אחריות בגין מכירה חובלת של שליטה בישראל, מלמד כי המדובר במקרה בו הצטברו מספר נסיבות קיצוניות:
ראשית, בעלי השליטה (אדוארד קוסוי, עליו הוטלה אחריות מכוח היותו מנהל בבנק, וחברת פילקו, עליה הוטלה אחריות מכוח היותה חלק מקבוצת השליטה) הכירו היטב את הרוכש (שהיה לווה ותיק וגדול של הבנק), וידעו הן על מצבו הכלכלי (קרי, חוסר יכולתו לעמוד בהחזר האשראי הטופח שצבר), והן (לפי קביעת בית המשפט העליון) על התוכניות שיש לו ביחס לבנק (שימוש בכספי הבנק למימון עסקיו).
שנית, בעלי השליטה ידעו בשלב בגינו הוטלה עליהם האחריות כי מימון הרכישה יעשה ממקורות של הבנק, ומבלי שגורם חיצוני העמיד אשראי לרוכש (וממילא מבלי שבחן את יכולת ההחזר של הרוכש).
שלישית, המכירה בוצעה בשלבים, כאשר רק בגין השלב המאוחר, בו החליטו בעלי השליטה למלט עצמם לאחר שהיה ברור להם כי הבנק מצוי בדרכו לקריסה כלכלית, הוטלה עליהם אחריות.
- ודוק, כפי שהובהר בעניין גדיש, הלכת קוסוי אינה מוגבלת אך ורק לנסיבות הספציפיות של אותו מקרה. ואולם, את המצבים בהם ראוי להטיל אחריות על בעל שליטה בגין מכירה חובלת ראוי לצמצם כך שידובר רק במצבים חריגים, המתאפיינים בשילוב של שלושת היסודות הבאים:
א. רמת אשם גבוהה של בעל השליטה המוכר, המתבטאת בידיעה (או עצימת עיניים), ולמצער בפזיזות (קרי, אדישות), ביחס לעובדות המקימות את עילת התביעה, דהיינו העובדות המלמדות כי רוכש השליטה מתעתד לפעול באופן בלתי לגיטימי, הצפוי לגרום נזק משמעותי לחברה (לכך שדיני החברות מתייחסים בחומרה לא רק לפעולה מכוונת, אלא גם לפזיזות, השוו סעיף 263(2) לחוק החברות ופסקאות 50-41 בהחלטה לאשר ניהול תובענה נגזרת בתנ"ג 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (ניתן ב- 9.8.2015)).
ב. רמת וודאות גבוהה להתרחשות נזק משמעותי לחברה, במובן זה שההסתברות האובייקטיבית שיש לייחס, לאור העובדות הידועות (או שצריכות להיות ידועות) לבעל השליטה המוכר במועד מכירת השליטה, לכך שהמכירה תגרום נזק משמעותי לחברה היא גבוהה.
ג. הסתברות גבוהה להתנהלות בלתי לגיטימית של רוכש השליטה, דהיינו שעל פי המידע המצוי (או שצריך להיות מצוי) בידי בעל השליטה רוכש השליטה צפוי ברמת וודאות גבוהה להתנהל באופן המפר את חובותיו על פי דין. ויובהר, במקרה הרגיל התנהלות בלתי נורמטיבית של הרוכש משמעה כוונה לפעול באופן בלתי חוקי על מנת להשיג לעצמו רווח פרטי פסול (דהיינו, לבזוז את החברה). עם זאת לא ניתן לשלול לחלוטין גם את האפשרות שיהיו מצבים בהם ההתנהלות הצפויה של רוכש השליטה אינה מיועדת להשיג רווח פסול, אלא היא מהווה הפרה של חובת הזהירות והאמון שלו כלפי החברה, כגון כשידוע לבעל השליטה המוכר שבכוונת הרוכש להמר בנכסי החברה, או להשקיעם באופן חסר סיכוי (ויובהר, בעצם העובדה שבעל השליטה המוכר אינו מאמין בקו העסקי אותו מבקש רוכש השליטה לאמץ אין די. על מנת לעמוד בתנאי זה נדרש כי לבעל השליטה המוכר ברור כי קו הפעולה שבכוונת רוכש השליטה לאמץ הוא בלתי סביר בעליל).