11.1. ... לוטמפלסט תהיה זכאית לקבל 40%...
11.2. מדי רבעון תשלם כתר ללוטמפלסט את הסכום לחלוקה..."
- אם כן לא יכולה להיות מחלוקת כי בהתאם להוראות ההסכם, עליו ביסס כאמור הקיבוץ את תביעתו, הזכאות לרווחים מהפרויקט היא של לוטמפלסט (ר' סעיף 11 להסכם). כך גם לגרסת התובע חלקו ברווחים הוא כ-20% - הנגזרים מחלקה של לוטמפלסט בפרויקט [40%] וחלקו של הקיבוץ בלוטמפלסט [49% לשיטתו] (ס' 2 ו-20.1 לכתב התביעה). די בכך בכדי לקבוע שהקיבוץ אינו בעל עילת תביעה אישית לרווחים מהפרויקט ודין תביעתו סילוק על הסף. וזאת לדעת: התובע לא הראה מדוע יש לו זכות ישירה ברווחים או נזק אישי מהפרויקט וכפועל יוצא – זכות תביעה אישית, שאינו תלוי בנזקה של לוטמפלסט מהפרויקט (ר' לעניין זה הסקירה המקיפה בע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון (4.4.2011), סעיפים 10-12 לפסק הדין). יצוין בהקשר זה, כי בעוד יש מחלוקת על אופן חישוב הרווחים לחלוקה, לרבות אופן ביצוע ההפחתות וצירוף הרווחים או שווי השימוש במכונות הפרויקט, אין מחלוקת על זהות הגורם אליו יועברו הרווחים – היא לוטמפלסט (והשוו בעניין זה טענת הקיבוץ בס' 52 לתגובה בנוגע לפרשנות ס' 12 להסכם לפיו על יחידת האמבטיה להציג דו"ח על פעילותה לכתר וללוטמפלסט, שם נטען כי "מסיבה טכנית שאינה ברורה, סעיף 12 מדבר על זכותה של "לוטמפלסט" בעוד שברור כי תכלית הסעיף הנה זכותו של הקיבוץ...". אין טענה מסוג זה בנוגע לסעיף 11 להסכם).
- אשר לטענה שקיימת יריבות כיוון שבמסגרת ההסכם הקיבוץ ויתר על זכויות, הסכים לשמירה על סודיות והתחייב באי תחרות ומשכך הפך להיות שותף ביחידת האמבטיה, אין בטענות אלו כדי לסתור את הוראותיו הברורות והמפורשות של ההסכם לכך שרווחי יחידת האמבטיה מתחלקים בין כתר ללוטמפסט ושהנזק ליחידת האמבטיה מהתנהלותה של כתר, ככל שנגרם, הוא נזק ללוטמפסלט ולא לקיבוץ באופן ישיר. מלבד טענות כלליות בדבר שותפות מכוח ויתור על זכויות או השקעת משאבים, הקיבוץ לא טען לקיומם של כספים שאמורים להיות משולמים לו באופן ישיר, אלא כאמור לעיל, כל תביעתו בעניין חלוקת הכספים מתבססת על הוראות ההסכם.
- כך גם טענת הקיבוץ כי זכותו לנהל את התביעה נובעת בין היתר מזכותו למימוש האופציה הקבועה בסעיף 18 להסכם להמשיך ולהשקיע בחברה, כשזו לגישתו "ראיה חותכת וחד משמעית ליריבות בין הקיבוץ לבין כתר" (ס' 36 לתגובה), אינה מגלה למעשה עילה או יריבות כלפי כתר וגם לעניין זה מקובלים עלי דברי כתר, כי הסעד המבוקש על ידי הקיבוץ אינו יכול להינתן לו במסגרת הליך זה. אין מחלוקת שמדובר בכספים המיועדים ללוטמפלסט (ס' 36 לתגובה "קיבוץ לוטם הוא שנדרש לשלם את חלקו בחוב... באמצעות הזרמת הכסף ללוטמפלסט"). באופן בו הוגשה התובענה דנא, בית המשפט אינו יכול להורות לקיבוץ להשקיע כספים בלוטמפלסט, והקיבוץ אינו מבהיר מה מקור סמכותו של בית המשפט להורות על סעד של תשלום והשקעה לצד שלישי שאינו צד לתובענה. זאת ועוד, נדמה שבהמשך התגובה ניטל העוקץ מטענת הקיבוץ בדבר המשך השקעה. לשיטת הקיבוץ "...מובן מאליו שזכותו של הקיבוץ היא להשתתף לא רק בהפסדים, אלא גם ברווחי המיזם, בין אם באופן ישיר ובין אם באמצעות לוטמפלסט..." (ס' 39 לתגובה), ללמדך שהסעד האמיתי אליו חותר הקיבוץ הוא חלוקת כספים ולא המשך השקעה. ברם, מלבד הקישור שהקיבוץ מבקש לעשות בין חלוקה בהפסדים ובין חלוקה ברווחים, הקיבוץ אינו מבהיר את זכותו שלו להשתתף ברווחים באופן ישיר, והדבר מקבל משנה תוקף כאשר ברור שגם ההשתתפות בהפסדים נעשית דרך לוטמפלסט ולא באופן ישיר.
מעבר לצורך יצוין, כי נדמה שגם במהלך הדרך הטענה בדבר המשך השקעה נזנחה, וטענת הקיבוץ היא שלא מתקיימים תנאי סעיף 18 כיוון שיש רווחים לחלוקה (ר' ס' 7.ד. ב"תגובה לבקשה מטעם כתר אחזקות בע"מ" שהגיש הקיבוץ ביום 17.6.2015 "כיוון שעל פי חוות הדעת הרווחיות בתום 3 השנים הראשונות עומדת בתנאי הסעיף, המשמעות היא שכתר והקיבוץ ממשיכים להיות שותפים במיזם גם לאחר שנת 2011 ויש להמשיך ולבחון את הרווחים לחלוקה"; וס' 16 שם "השאלה ... אינה האם יש כסף במיזם... אלא כמה כסף הרוויחה הפעילות..." [ההדגשות במקור]ׂ). גם בהקשר זה מקובלת עלי טענת כתר כי לו היה הקיבוץ רוצה להמשיך לברר את התובענה בכדי לדעת כמה כספים עליו להשקיע, היה טוען זאת זה מכבר.
- אשר לטענת הקיבוץ כי הוכח שכתר הפרה את ההסכם, לא ניהלה מערכת הנהלת חשבונות נפרדת ועשתה שימוש במכונות לצרכיה האישים, אין בטענה זו כדי לבסס יריבות ועילה לחלוקת הרווחים מהפרויקט. גם אם הופר ההסכם וכתוצאה מכך נגרמו נזקים ליחידת האמבטיה, מדובר בנזקים ליחידת האמבטיה – שאין מחלוקת שהזכויות בה הן 60% לכתר ו-40% ללוטמפלסט. ככל שנגרם נזק מהתנהלות כתר אין מדובר בנזק ישיר לקיבוץ, אלא מכוח היותו בעל מניות בלוטמפלסט. דברים אלו יפים גם לעניין טענות הקיבוץ בדבר עשיית עושר ולא במשפט ורשלנות בניהול הפרויקט.
- לסיכום, גרסת הקיבוץ היא כי אם יעלה בידיו להוכיח שכתר הפרה את ההסכם וכי יש רווחיות ליחידת האמבטיה "אין ספק כי יזכה בסעדים להם עתר" (ס' 92 לתגובה). ברם, כמפורט לעיל, תביעת הקיבוץ לחלוקת רווחים מבוססת על הוראות ההסכם, אשר מקנה זכויות ברווחים ללוטמפסלט, והקיבוץ לא הראה מכוח מה ניתן לפסוק לזכותו סעד, גם אם התביעה תוכרע לטובתו. בהעדר מקור חוזי המחייב את כתר לחלוק ברווחי הפרויקט עם הקיבוץ, גלוי וברור על פני הדברים שאין בידי הקיבוץ כל סיכוי להשיג את הסעד המבוקש על ידו (ר' רע"א 1383/07 חברת שמעון צרפתי בע"מ נ' שתולים מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, בסעיף 23 (14.4.2010)).
יצוין כי בנסיבות דנן, גם אין אפשרות לתקן את התובענה, כסעד חלופי לסעד הקיצוני של סילוק על הסף. תיקון כאמור לא התבקש על ידי התובע במשך חמש שנים בהן הייתה התובענה תלויה ועומדת, וזאת על אף שטענות כתר בדבר העדר יריבות ועילה נטענו בהזדמנות הראשונה. נדמה, כי גם בכל מקרה, לאור אופי התובענה כפי שהוגשה, אין מדובר בתיקון פשוט כי אם בשינוי ליבת התובענה ולפיכך ראוי יותר למחוק את התובענה כפי שהוגשה.
- משהגעתי למסקנה זו, לא מצאתי להתייחס לטענה בדבר העדר רווחים לפרויקט, משמדובר בטענה עובדתית בה נדרשת הכרעה לגופו של עניין, ולאור העובדה שמצאתי שהזכאות לרווחים, ככל שקיימים, הינה של לוטמפלסט.