טרם חתימת פרק זה אשוב ואטעים את שנאמר על ידי המותב בדיון שקיימנו בערעור, כי ראוי שמעתה ולהבא תנסח רמ"י את הדברים באופן הבהיר ביותר, כך שלא יוותר אף ספק קל שבקלים באשר למשמעותם; ויפים לכאן דברי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין:
"באותן שבע עיניים שבהן על מגיש הצעה למכרז לבדוק אם עמד בתנאי הסף וביתר התנאים ככל משפטם וחוקתם, אף על הרשות הציבורית המפרסמת מכרז לבדוק היטב טרם פרסומו, ואף בכפל שבע עיניים – הרי רשות ציבורית היא – כדי להבטיח כי כל קורא את המכרז, למצער ובודאי קורא מקצועי, אך במכרזים רבים גם אדם מן היישוב, יוכל להבינו ולעמוד בדרישות באופן מיטבי" (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] בפסקה ד' לחוות דעתו של השופט רובינשטיין (28.2.2011) (להלן: עניין מתן)).
- תיאום הצעות: נוסף על הפגם שקבע בית משפט לעניינים מנהליים שנמצא במסמכי המכרז בדמות העמימות של תנאי מחיר המינימום, בית המשפט מצא שנפל פגם מהותי גם בהצעות שהוגשו במכרז – בשל תיאום אסור בין המציעים העולה כדי תכסיסנות אסורה. כך בהתייחס להצעות שהוגשו מטעם החברים בקבוצת מוקארי ובקבוצת מחאג'נה, משום הקשרים בין המציעים המשתייכים לכל קבוצה, כפי שבאו לידי ביטוי בהצעותיהם, שבעטיים נקבע שהופר מאזן השוק ונפגע שוויון ההזדמנויות.
- עקרון השוויון הוא "נשמת אפו של המכרז הציבורי" (עניין מתן, בפסקה 21, וראו גם למשל עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 48 (18.4.2017) (להלן: עניין אלסטום)); ואורבות לו סכנות לא רק מכיוון עורכי המכרזים, כי אם גם מכיוון מגישי ההצעות. היבט מרכזי של פגיעה פוטנציאלית בשוויון מצד המציעים הוא התכסיסנות – מונח שמאגד תחתיו מגוון של טקטיקות פסולות שהמשותף להן הוא הניסיון הפסול להערים על עורך המכרז ולפגוע בתחרות ההוגנת בין המציעים.
בית המשפט בענייננו עמד על כמה מן הגוונים השונים של תכסיסנות שהוכרו בפסיקה – כולם כאחד בהקשרים של פעילויות מסחריות או על ידי תאגידים – ובהם גם התיאום בין הצעות, שעליו נקבע כי הוא מציב את המציעים המתאמים בעמדת פתיחה טובה מזו של שאר המשתתפים במכרז; ובכך משפיע על התחרות החופשית ופוגם בשוויון, בין היתר בשים לב לדיני ההגבלים העסקיים (ראו בפסיקת בתי המשפט לעניינים מנהליים: עת"מ (ירושלים) 27075-08-15 אברהם נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 12 (12.10.2015); עת"מ (ירושלים) 55729-03-14 עמותת ברכת יוסף שלום לדיור נ' ועדת מכרזים, רשות מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] בפסקאות 42-40 (1.7.2014) (ערעור על פסק הדין נמחק, עע"מ 4843/14 [פורסם בנבו] מיום 6.8.2014); עת"מ (ת"א) 1258-08 גרלם בע"מ נ' עירית ראשון לציון, [פורסם בנבו] בפסקאות 14-10 (9.2.2010) (ערעור על פסק הדין נדחה, עע"מ 1948/10 [פורסם בנבו] מיום 6.9.2010); וראו גם אמיר לוי דיני המכרזים בישראל 323-320 (2012)). ואולם, אופיו ומהותו של המכרז במקרה דנן, כזה שהמתמודדים בו הם אנשים פרטיים בלבד שהם "שחקנים חד-פעמיים", ועניינו בבתי המגורים הפוטנציאליים שלהם – ומשמע שהזוכים במכרז הם שכנים לעתיד – מחייבים להביא את הדברים בחשבון כאשר מותחים את קו הגבול "העובר בין תכסיס לגיטימי שאינו פוגע בעקרונות של שוויון, הגינות וטוהר מידות שבבסיס דיני המכרזים, ובין תכסיס בלתי לגיטימי הפוסל את ההצעה בשל פגיעה באיזה מאותם עקרונות" (עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 11 (3.8.2006)). כפי שציינה השופטת א' חיות: