"אכן, 'תכסיסנות' מעצם טיבה וטבעה היא מושג עמום וקו הגבול בין תכנון לגיטימי לתכסיסנות פסולה הפוגעת בעקרונות של שוויון והגינות, אינו תמיד חד וברור. סימונו של קו הגבול העובר בין השניים כרוך, בין היתר, בשאלות של מידה ושל היקף והוא תלוי נסיבות. על הקושי להבחין בין תכסיסנות פסולה לתכנון לגיטימי עמד בית משפט זה בעבר בציינו 'לכל מקצוע 'תכסיסים' משלו; חוכמת החיים וחוכמת השופט היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים שאינם לגיטימיים'" (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה, [פורסם בנבו] בפסקה 20 (18.1.2009) (להלן: עניין רון), וראו גם עניין מור, בפסקה 27; עע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה, [פורסם בנבו] בפסקה 40 (7.1.2014); ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 683 (1993)).
אין מקום לקבוע מסמרות בשאלה מתי בדיוק יעלה תיאום בין מציעים יחידים בגדרי מכרז לבניית בתי מגורים כדי תכסיסנות אסורה, משום שהתשובה לשאלה זו תלויה בנסיבות הפרטניות של כל מקרה. עם זאת ברי כי המקום שבו עובר קו הגבול בהקשר מסוים זה ייבדל מהמקום שבו הוא עובר בהקשרים עסקיים-מסחריים, לרבות כאלה שבהם מתמודדים על משאבי קרקע תאגידים המאגדים קבוצות מציעים מאורגנות – הן בשל השוני ביחסים שבין המציעים; הן בשל השוני במערך השיקולים והאיזונים של ועדות המכרזים; והן בשל השוני בהסדרים הנורמטיביים הרלוונטיים. במקרה דנן, דעתי כדעת בית משפט לעניינים מנהליים כי יש לפסול את הצעותיהם של חברי קבוצת מוקארי; אך לא כן דעתי ביחס לחברי קבוצת מחאג'נה.
- בהתייחס לקבוצת מוקארי, בית המשפט עמד על כך שמהמסמכים השונים שהוצגו לעיונו ומפרוטוקול השימוע שערכה ועדת המכרזים לחברי קבוצת מוקארי, עולה כי חבריה הגישו 20 וייתכן שאף 27 הצעות, שנקבו בסכום זהה עבור כל המגרשים הדו-משפחתיים, ובאחד מבין שני סכומים קבועים עבור המגרשים החד-משפחתיים; לא נמצאו מתחרים בקרב הקבוצה על אותו מגרש; כל חברי הקבוצה היו קשורים למר מוקארי, בקשרי משפחה, חברות או עסקים; מר מוקארי טיפל במילוי טופסי המכרז עבור כולם; כל כתבי הערבות הבנקאית הוצאו מחשבונו שלו; והוא הבטיח לסייע לחברי הקבוצה בהליכי תכנון בתיהם (בפסקאות 25-24, 27 לפסק הדין). נמצא אפוא שהתיאום האמור "פוגם פגם חמור בעקרון השוויון":