עעמ 4282/16 ראמי סאיג נ' נאיל חטיב

השופטת ע' ברון:

1. לפנינו ארבעה ערעורים על פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים בנצרת (כבוד הנשיא ד"ר א' אברהם) ב-עת"מ 5460-01-16 [פורסם בנבו] מיום 24.4.2016. בגדרי פסק הדין הורה בית המשפט על ביטול מכרז שערכה המשיבה 5, רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י) לחכירת מגרשים לבנייה עצמית בעיר עפולה, בשל אי-בהירות באחד מתנאי המכרז ובשל תיאום פסול בין חלק מהמציעים שזכו בו.

המערערים הם מי שזכו במכרז שבוטל, ולהלן ייקראו המערערים ב-עע"מ 4282/16 קבוצת סאיג; המערערים ב-עע"מ 4289/16, קבוצת חוסיין; המערערים ב-עע"מ 4294/16, קבוצת מוקארי; והמערערים ב-עע"מ 4335/16, קבוצת מחאג'נה.

השתלשלות העניינים

2. המכרז נושא ההליך (צפ/119/2015, מוצג מע/9; כל ההפניות להלן הן לתיק המוצגים מאת קבוצת מוקארי, אלא אם כן צוין אחרת) פורסם ביום 29.6.2015, וכלל הזמנה להציע הצעות ביחס לחכירת 27 מגרשים לבנייה עצמית בשכונת "מורדות עפולה הצעירה" – מהם 18 מגרשים לבניית בתים דו-משפחתיים ו-9 מגרשים לבניית בתים חד-משפחתיים, ובסך הכל 45 יחידות דיור. בין יתר תנאי המכרז, הוא כוון לאנשים פרטיים כך שתאגידים לא הורשו להגיש הצעות; והמציעים לא הורשו להגיש הצעה ליותר ממגרש אחד (מע/9, בעמודים 7-6).

המכרז נפתח ביום 20.7.2015 ונסגר ביום 19.10.2015; ולתיבת המכרזים הוגשו 305 הצעות. ביום 22.11.2015 פרסמה ועדת המכרזים (להלן גם: הוועדה) את שמות הזוכים ביחס ל-27 המגרשים המוצעים (ראו מע/11), ובו ביום נשלחו אליהם הודעות בדבר זכייתם. חברי קבוצת מוקארי זכו ב-10 מגרשים; חברי קבוצת חוסיין ב-9 מגרשים; חברי קבוצת סאיג וקבוצת מחאג'נה ב-2 מגרשים לכל קבוצה; ובארבעת המגרשים הנותרים זכו המשיבים 6; 7; 9-8; ו-12-10.

3. המשיבים 4-1 (להלן: המשיבים), שהשתתפו במכרז ולא זכו בו, פנו לוועדת המכרזים ביום 7.12.2015 בבקשה לביטול המכרז. הם העלו טענות שונות ביחס לתקינות המכרז, ובעיקר כאלה הנוגעות לתכסיסנות, קנוניה ותיאום פסול בין חלק מהמציעים שזכו בו, היות שבחלק מההצעות הזוכות לבתים הדו-משפחתיים ננקב עבור המגרש סכום זהה של 255,555 ש"ח (מע/13). בעקבות הפנייה התכנסה ועדת המכרזים, וביום 10.12.2015 הודיעה למשיבים כי הוחלט שלא לפסול את ההצעות, תוך שהוטעם כי במכרזים שבהם משתתפים אנשים פרטיים, בשונה ממכרזים בהשתתפות קבלנים מסחריים, טבעי שהמשתתפים יחליפו ביניהם מידע. בהתחשב בכך שהזוכים כבר התבשרו על זכייתם כשבועיים קודם לפנייה לוועדה, ו"בהיעדר ראיה לגורם אשר איגד/קישר בין כלל ההצעות", נדחו כאמור הטענות (מע/7).

ביום 4.1.2016 הוגשה העתירה נושא הערעור נגד רמ"י, והיא הופנתה נגד החלטת ועדת המכרזים; וביום 17.2.2016 הוגשה עתירה מתוקנת, לאחר שבראשונה לא צורפו לה הזוכים כמשיבים (מע/1, מע/3).

בעקבות הגשת העתירה קיימה הוועדה שימועים לחלק מן הזוכים, והם עומתו עם הטענות המרכזיות שהועלו בעתירה. לאחר קיום השימועים, קיבלה הוועדה החלטה נוספת ביום 13.3.2016, שבה הוחלט להותיר את ההחלטה הקודמת על כנה ומטעמיה, דהיינו שאין מקום לפסילת המכרז או הצעות שהוגשו במסגרתו (מע/8).

פסק הדין נושא הערעור

4. בית משפט לעניינים מנהליים קיבל את העתירה, והורה על ביטולו של המכרז. בגדרי פסק הדין נדונו שתי סוגיות מרכזיות: פגמים בניסוח המכרז, ותיאום בין מציעים. במסגרת הסוגיה הראשונה דן בית המשפט בשני פגמים נטענים. האחד הוא שבין תנאי המכרז נכלל תנאי שלפיו "ידוע למציע כי הבניה במגרשים מותנית בכך שכל השותפים יגישו תוכנית בניה משותפת"; ונטען שהדבר עומד בסתירה לכך שהמכרז הופנה ליחידים בלבד, משום שלנוכח תנאי זה יהיה עליהם להתאגד יחד. טענה זו נדחתה, משנקבע כי שומה היה על המשיבים (העותרים דלמטה) להעלותה טרם שהגישו את הצעותיהם, ולא לאחר שנודעה להם התוצאה; וכן נדחתה הטענה לגופה, באשר ההוראה מכוונת אך לשותפים למגרש לבניית בית דו-משפחתי, ולא לכלל הזוכים. יוער כי הערעורים שלפנינו אינם נסובים על הקביעות בסוגיה זו.

בית המשפט קיבל את טענת המשיבים כי נפל פגם במכרז ביחס לתנאי בדבר מחירי המינימום להגשת הצעות למגרשים. זאת בשל נוסחו של ההסבר המופיע מתחת לטבלה שבמסמכי המכרז, המפרטת מחיר מינימום לכל מגרש: "מחיר המינימום שפורסם הינו 25% משומת השמאי בהתחשב באזור העדיפות הלאומית". בית המשפט קבע כי תנאי זה עמום, ונתון לפרשנויות נוגדות: האחת – שהמחיר הנקוב בטבלה מהווה רבע משומת השמאי לאחר חישוב ההנחה שמגיעה בשל היות עפולה אזור עדיפות לאומית ב', הנחה העולה כדי 51%, ומשמע שעל מנת לחשב את שווי המגרש לפי השומה, המציע צריך להכפיל את סכום המינימום פי שמונה (להכפיל ב-4 משום שסכום המינימום הוא 25%, ולהוסיף ולהכפיל ב-2 משום אזור העדיפות הלאומית); והאחרת – שהמחיר מהווה רבע מהשומה לפני חישוב ההנחה בגין אזור עדיפות לאומית, ומשמע שכדי לחשב את שווי המגרש לפי השומה עליו להכפיל את סכום המינימום פי ארבעה בלבד. בשים לב לכך שההפרש בין שתי האפשרויות משמעותי ביותר, משניתן היה לסבור שערך הקרקע נמוך במחצית מערכה הנכון, נקבע כי עמימות זו פוגעת פגיעה קשה בעקרון השוויון, כלפי המציעים וכן כלפי המציעים הפוטנציאליים.

פגם נוסף שמצא בית המשפט בהליך המכרזי הוא התיאום בין מציעים שונים. נקבע כי בעוד ועדת המכרזים השתיתה בתחילה את מסקנתה שאין מקום לפסילת ההצעות המתואמות על היעדרו של גורם מאגד בין המציעים, בעקבות השימוע שנערך נמצא שאכן קיימים גורמים כאמור, ביחס לשתי הקבוצות שעימן נמנים המציעים המתואמים: קבוצת מוקארי וקבוצת מחאג'נה; וחרף זאת לא שונתה מסקנת הוועדה. קבוצת מוקארי – בהקשר זה לרבות חבריה שהציעו הצעות אך לא זכו במגרשים – מונה למעלה מ-20 מציעים, שהגישו 18 הצעות עבור מגרשים לבית דו-משפחתי, שבכולם ננקב מחיר זהה של 255,555 ש"ח (עבור המגרש כולו) וללא שנמצאו מתחרים בקרב חברי הקבוצה על אותו מגרש; וכן 2 הצעות למגרשים לבית חד-משפחתי שבהן ננקב מחיר זהה של 199,000 ש"ח, וייתכן שאף 7 הצעות נוספות ליתר הבתים החד-משפחתיים (ראו פסקה 27 לפסק הדין). עוד נמצא כי חברי הקבוצה קשורים כולם למר מוחמד מוקארי (להלן: מר מוקארי) בקשרי משפחה, חברות או עסקים; מר מוקארי הוא שמילא את כל טופסי המכרז, טיפל בערבות הבנקאית הנדרשת ואסף את הכספים עבורה מחברי הקבוצה, המליץ על המחירים האחידים ועוד. קבוצת מחאג'נה כוללת ארבעה מציעים הקשורים בקשרי משפחה מדרגה ראשונה, שהגישו שתי הצעות וזכו בשני מגרשים דו-משפחתיים והציעו סכומים דומים (255,777 ש"ח ו-255,888 ש"ח). המערער 1 ב-עע"מ 4335/16 (להלן: מר מחאג'נה) איגד את מציעי קבוצת מחאג'נה. תיאומים אלה בין המציעים עולים אף הם כדי פגיעה בשוויון, קבע בית המשפט, משהם מפרים את מאזן השוק ומגדילים את סיכויי זכייתם על חשבון יתר המציעים – כפי שאכן קרה, באשר מרבית חברי קבוצת מוקארי וכל חברי קבוצת מחאג'נה זכו במגרשים.

5. באשר לתוצאת הפגמים שנמצאו, בית משפט לעניינים מנהליים עמד על כך ששני הפגמים יוצרים "פגיעה משולבת" וחמורה בעקרון השוויון. נאמר שזו מתבטאת הן בפגיעה בתחרות בין המציעים, הן בקיפוח מציעים פוטנציאליים והן בפגיעה בקופה הציבורית – ומשכך אין מנוס מביטול המכרז כולו.

לבסוף דן בית המשפט בטענות סף שהעלו המערערים (המשיבים דלמטה), ודחה אותן. טענת סף של חוסר נקיון כפיים, בנימוק שעניינה של העתירה אינו אלא בכך שהזוכים במכרז משתייכים למגזר הערבי ועתידים להתגורר בעיר יהודית ברובה, נדחתה באשר הטעמים שנמצאו לפסילת המכרז אינם נוגעים לזהותם של הזוכים והדבר אף לא נטען על ידי העותרים. עוד נדחתה טענת שיהוי, משנמצא כי העותרים השיגו על תוצאות המכרז בסמוך לאחר פירסומן וללא השתהות; וכן נדחתה טענת מעשה עשוי, שהועלתה מאחר שלא התבקש צו ביניים והחלו נחתמים חוזים בין רמ"י לבין הזוכים, משנקבע כי אין מדובר במצב בלתי-הפיך וכי לנוכח העתירה התלויה ועומדת חתימת החוזים נערכה מתוך סיכון מחושב שיכול שייקבע כי יש להחזיר את המצב לקדמותו.

סיכומו של דבר, בית המשפט הורה כאמור על ביטול המכרז. לטובת המשיבים נפסקו הוצאות משפט בסך של 22,500 ש"ח, שליש מהסכום מאת רמ"י; שליש מאת חברי קבוצת מוקארי, יחד ולחוד; ושליש מאת חברי קבוצת מחאג'נה, יחד ולחוד (וראו תיקון טעות סופר באשר להוצאות בהחלטה מיום 1.5.2016).

טענות הצדדים

6. לטענת קבוצת סאיג – שאין חולק כי לא תיאמו את הצעותיהם וכל זוכה המשתייך אליה אינו קשור ליתר הזוכים – שגה בית המשפט כשלא דחה את העתירה על הסף; כשקבע כי היתה עמימות בתנאי המכרז; וכשקבע כי דינו של המכרז כולו להיפסל. ביחס לעילות הסף נטען כי חל שיהוי בהינתן שהזוכים במכרז וקבוצת סאיג בכלל זה לא צורפו כמשיבים אלא כחודש ומחצה לאחר שהוגשה העתירה בראשונה, ומשכך היא הוגשה כדין רק כשלושה חודשים לאחר פרסום תוצאות המכרז; וכן חל מעשה עשוי משלא נתבקש סעד זמני כנגד המשך ההתקשרות של רמ"י עם הזוכים – ואכן נחתמו הסכמים עם חברי קבוצת סאיג, והם שילמו את מלוא התמורה עבור חכירת המגרשים וביצעו את ההליכים הנדרשים לשם מימוש זכייתם.

בנוגע לתנאי המכרז, נטען מטעם קבוצת סאיג כי הטענה בדבר אי-בהירות בתנאים היתה צריכה להישמע קודם לפרסום תוצאות המכרז, והמשיבים מושתקים מלטעון אותה לאחר מכן; וממילא התנאי בדבר הנחת אזור עדיפות לאומית ברור וחד-משמעי, ולפיו מחיר המינימום שפורסם כבר מתחשב בהנחה, מה גם שאותו נוסח הופיע במכרזים נוספים של רמ"י שפורסמו בעבר, ולא נטען בהם לעמימות. כן מודגש כי כל המציעים במכרז פעלו בהתאם לאותו נוסח, כך שלא נפגם עקרון השוויון. בהתייחס לפגם השני שנמצא במכרז, הוא התיאום בין מציעים, קבוצת סאיג טוענת כי פגם זה אינו מצדיק את פסילת המכרז כולו, ומטעימה כי נקבע בפסק הדין שחברי קבוצת סאיג הם תמי לב ואף לא נטען אחרת, ומשכך לא היה מקום לבטל את המכרז גם כלפיהם. מודגש כי זהו צעד שאין לנקוט בו אלא כמוצא אחרון, והוא יסב לקבוצת סאיג נזק רב, יעמיד את חבריה בעמדת נחיתות במכרז החדש שיפורסם, ויהווה "תיקון עוול בעוול". יוער כי המשיב 6 הודיע כי הוא מצטרף לטענות קבוצת סאיג.

חברי קבוצת חוסיין, שאף הם לא תיאמו את הצעותיהם, מצטרפים לטענותיהם של חברי קבוצת סאיג, ומדגישים כי בהיעדר צו מניעה זמני גם הם חתמו על חוזי חכירה, שילמו את מלוא התמורה, המגרשים נרשמו על שמם וחלקם אף מכרו אותם לצד ג'. לנוכח האמור נטען כי אין זאת אלא שהמשיבים "ויתרו על זכויותיהם", לכל הפחות ביחס לקבוצת חוסיין, והיה מקום לקבוע שחלות עילות הסף של מעשה עשוי ושיהוי; וכן אי-מיצוי הליכים, היות שהטענה בדבר אי-בהירות בתנאי המכרז לא נטענה בוועדת המכרזים קודם שהועלתה לפני בית המשפט. לגופו של עניין מוסיפה קבוצת חוסיין כי למעשה אין עסקינן במכרז אחד, כי אם ב-27 מכרזים נפרדים, אחד לכל מגרש, ויש לבחון את הזכייה בכל אחד מהם לפי ההצעות שהוגשו ביחס אליו, ולקבוע סעדים ספציפיים בהתאם. לפיכך נטען כי לכל היותר יש לבטל את המכרזים שבהם הצעה מתואמת זכתה על פני הצעה של אחד מהמשיבים, בעוד שהזוכים הבלתי-מתואמים לא זכו לכל יתרון על פניהם; ובכל מקרה אין לבטל את המכרז כולו. ביחס לתנאי המכרז נטען כי אף אם תאומץ הפרשנות שלפיה מחיר המינימום הוא רבע מהשומה, עדיין לא יהיו המחירים שהציעו המשיבים גבוהים דיים על מנת לזכות במכרז משההצעות אינן מגיעות כדי מחצית מההצעות הזוכות, ולכן לא נגרמה למשיבים כל פגיעה; וכך גם לגבי מציעים פוטנציאליים, מכיוון שאף אם היו מגישים הצעה במחיר המינימום היא ממילא לא היתה זוכה, באשר כל מחירי ההצעות הזוכות עולים לא רק על שמינית כי אם גם על רבע ממחיר השומה. יוער כי המשיבים 12-10 הודיעו כי הם מצטרפים לטענות קבוצת חוסיין.

7. קבוצת מוקארי טוענת כי העתירה באה לעולם רק מחמת היות הזוכים מהמגזר הערבי, ועל רקע פעילות ציבורית לשמירה על "צביונה היהודי" של עפולה, כשהמשיבים הם כ"עותרים ייצוגיים" מטעם אותם פעילים, והמניע להגשת העתירה הוא לאומני. מטעם זה נטען כי המשיבים אינם נקיי כפיים, ומודגש כי הם לא הלינו על תנאי המכרז טרם שנודעה זהות הזוכים בו, וכלל לא טענו שהצעותיהם הן שהיו צריכות לזכות במכרז כך שאין כל קשר סיבתי בין הקנוניה והתכסיסנות הנטענות לבין הפסדם של המשיבים. ביחס לעילת הסף של שיהוי מדגישה קבוצת מוקארי כי העתירה הוגשה 43 ימים לאחר ההודעה על זהות הזוכים במכרז – יומיים לפני מועד השיהוי הסטטוטורי – ומלבד זאת התנהלות המשיבים מאופיינת בשיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי. כן נטען שלא היה מקום להטיל את האשמה בגין מעשה עשוי, דהיינו מימוש הזכייה, על הזוכים; וכי ממילא אין זה בסמכותו של בית משפט לעניינים מנהליים להורות על ביטול חוזים.

בהתייחס לתיאום הצעותיהם נטען מטעם קבוצת מוקארי כי מר מוקארי חלק עם חבריו את המידע על אודות המכרז, לרבות המחירים שכדאי בעיניו להציע – והם בחרו לפעול בהתאם להמלצות על דעתם, כשכל אחד מחברי הקבוצה הוא שאחראי על הבנייה במגרש שבו זכה. בהיעדר איסור בתנאי המכרז על שיח בין מציעים, שנטען כי אינו מהווה תכסיסנות לנוכח השוני שבין אנשים פרטיים הפועלים בתום לב לבין חברות מסחריות – לא נפל פגם בהתנהלות חברי הקבוצה, שהתאפיינה בשקיפות; ופסילת הצעותיהם היא שתפגע בעקרון השוויון, היות שהמדובר בפרקטיקה מקובלת במכרזים דומים. עוד מודגש כי לפי כללי הפרשנות בדיני מכרזים, יש ליתן משקל לאומד דעתו של עורך המכרז, ולהעדיף פרשנות שמקיימת את ההצעות.

קבוצת מחאג'נה טוענת אף היא לחוסר נקיון כפיים של המשיבים בשל כך שהעתירה "נולדה בחטא", שעניינו רצון למנוע השתקעות של ערבים בעפולה מטעמים גזעניים. מוטעם כי המשיבה 1 היתה פעילה בולטת בהתנגדות למגורי ערבים בעיר, ועל רקע זה הוחלף שמה בשם של אדם אחר בכתבי בי-דין שהגישו המשיבים בהליך דלמטה; וכי בא-כוח המשיבים אמר בריאיון ברדיו כי הרקע לעתירה הוא רצון של תושבים בעפולה "לשמור על צביונה היהודי". לגופו של עניין מוסיפה קבוצת מחאג'נה וטוענת כי בית המשפט נכנס בנעלי הוועדה והחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו, באשר החלטת הוועדה שלא לבטל את המכרז איננה חורגת ממתחם הסבירות. בהתייחס לתיאום הצעותיהם, קבוצת מחאג'נה מדגישה כי חבריה הם שני זוגות מציעים בלבד שיש ביניהם קשרי משפחה; הם אינם קשורים לקבוצת מוקארי; המחירים שהציעו נסמכים על התייעצות שקיימו עם אדריכל מקומי; זו הפעם הראשונה שהם ניגשים למכרז של רמ"י; והם הציעו הצעה בודדת לכל זוג – כך שאין בהתנהלותם משום חוסר תום לב, תכסיסנות או פגיעה בהגינות המכרז.