עעמ 4282/16 ראמי סאיג נ' נאיל חטיב - חלק 2

8. רמ"י טוענת כי הגם שבחרה מטעמיה שלא לערער על פסק הדין – לעמדתה לא היה מקום לביטול המכרז כולו, ואין לפסול אלא את הצעותיהם של חברי קבוצת מוקארי. בהתייחס לניסוח תנאי המכרז, רמ"י טוענת כי בחוברת המכרז הופיעה טבלה שבה פורט מחיר מינימום לכל מגרש, והובהר כי "לא תתקבלנה הצעות מתחת למחיר המינימום"; ונוסף על כך נכללה גם ההוראה שבמחלוקת, ולפיה מחיר המינימום שפורסם נקבע "בהתחשב באזור העדיפות הלאומית". לטענת רמ"י, הוראה זו אך מבהירה את שיטת החישוב של מחיר המינימום, וברי שזה נקבע לאחר חישוב ההנחה בגין אזור עדיפות לאומית, כך שהוא מהווה שמינית ולא רבע ממחיר השומה; כפי שמעידה העובדה שלא נטענו טענות לעמימות ביתר המכרזים של רמ"י שגם בהם כלולה הוראה זהה, לרבות מכרז אחר שבו השתתף המשיב 3. עוד מודגש כי התוצאה של פסילת המכרז כולו היא קיצונית ויש לפעול בהתאם לעקרון הבטלות היחסית, בין היתר בשים לב לכך שנוצרה הסתמכות בקרב מציעים שזכו, כשהם פעלו כדין ובתום לב וחלקם אף התקשרו בחוזים עם רמ"י; ובמיוחד שעה שחוזי החכירה עבור שלושה מבין ארבעת המגרשים שהמשיבים הגישו להם הצעות – נחתמו קודם להגשת העתירה, ויש אפוא לתת משקל גם לשיהוי שדבק בהגשתה.

בנוגע לתיאום בין מציעים, רמ"י גורסת כי ככלל תיאום מחירים וחלוקת מגרשים בין מציעים היא "חלוקת שוק אסורה" הפוגעת בתחרות ההוגנת; ואולם במכרזים שבהם מתמודדים מציעים פרטיים להקמת יחידות דיור צמודות קרקע, אין להתעלם "מהדינמיקה הטבעית", שבמסגרתה אנשים חולקים מידע עם קרוביהם ומבקשים להתגורר בשכנות אליהם. האיזון בעניין זה הוא עדין, ונערך בשים לב לנסיבותיו של כל מקרה. ביישום לענייננו נטען כי יש להבחין בין קבוצת מוקארי לקבוצת מחאג'נה: הראשונה כוללת מציעים רבים, שהתאגדו סביב מר מוקארי והדבר אף עשוי להצמיח לו תמורה, גם אם לא זכה במגרש בעצמו – ורמ"י אינה חולקת על הקביעה כי המדובר בתיאום אסור; לעומת זאת, הקבוצה השנייה כוללת שני זוגות מציעים שיש ביניהם קרבה משפחתית מדרגה ראשונה, והם הגישו הצעות עבור שני מגרשים בלבד – ולפיכך זוהי ה"התארגנות המינימלית ביותר האפשרית" ואין לפסול את הצעותיהם.

9. המשיבים סומכים ידיהם על פסק הדין נושא הערעור. בהתייחס לטענות הסף נטען כי לא חל שיהוי, הואיל והמשיבים פנו לרמ"י בסמוך לאחר היוודע תוצאות המכרז ובתוך פרק הזמן הקבוע בתקנות, כשממילא דיוני ועדת המכרזים בהשגות לא נסתיימו עד לאחר הגשת העתירה, ואף הסכמי החכירה נחתמו לאחר שזו הוגשה – ומשכך גם אין יסוד לטענת הסתמכות על התוצאות; ובנוגע לנקיון כפיהם טוענים המשיבים כי טענה זו נועדה להסיט את תשומת הלב מהבעיה המרכזית, ש"אינה מיהותם של המערערים, אלא דרך הפעולה בה אלו נקטו".

בהתייחס לניסוח תנאי המכרז, המשיבים טוענים כי ההוראה בדבר הנחה בגין אזור עדיפות לאומית היתה עמומה כפי שקבע בית המשפט, ואף פגעה בעקרון השוויון מאחר שלרשות המציעים המאוגדים עמדו משאבים רבים יותר מאשר למציעים פרטיים, לצורך ליבון תנאי המכרז והבנת משמעות הנתונים המוצגים בהם. בהתייחס לתיאום ההצעות, נטען ביחס לקבוצת מוקארי כי היתה קנוניה שכללה לפחות 58 מציעים, שחלקם זכו וחלקם לא, כשבמוקד שלה עומד מר מוקארי, שביקש בדרך זו להשיא את רווחיו והזוכים בני קבוצת מוקארי הם "אנשי קש" שלו; ולפיכך "אין מנוס אלא לראות בהם כתאגיד", בניגוד לתנאי המכרז. נטען כי קבוצת מחאג'נה היתה מאוגדת באופן דומה, כשהגורם המאגד היה מר מחאג'נה – ובהתאם להחלטתה הראשונה של הוועדה, קיומו של גורם מאגד מצדיק את פסילת המכרז.

בפתח הדיון

10. הדיון בארבעת הערעורים שלפנינו אוחד, ובדיון שקיימנו חידדו הצדדים את טענותיהם בעל-פה.

יצוין כי לדיון התייצבו גם באי-כוחם של המשיבים 6; 9-8; ו-12-10 – שזכו במכרז באופן בלתי-מתואם ולא הגישו ערעור על פסק הדין – והם הצטרפו לעיקרי טענות המערערים.

11. אומר כבר עתה כי לאחר עיון במכלול החומר ובטענות הצדדים, באתי לכלל דעה כי דין הערעור להתקבל חלקית, במובן זה שייקבע כי אין לפסול את המכרז בכללותו, ומבין ההצעות הזוכות ייפסלו רק אלה שמציעיהן משתייכים לקבוצת מוקארי; וכך אציע לחבריי לעשות, כפי שיפורט להלן.

טענות הסף

12. המערערים מקדישים חלק ניכר מטענותיהם לעילות הסף, שבעטיין נטען כי דין העתירה היה להידחות אף ללא דיון לגופו של עניין; ובית משפט לעניינים מנהליים שגה כשלא עשה כן. כפי שיבואר להלן, מצאתי שבנסיבות העניין אין בטענות הסף כדי להכריע את התיק ולייתר את הדיון בסוגיות המהותיות – הגם שהתנהלותם של המשיבים אינה נקייה מפגמים (לדיון כללי ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד' – משפט מינהלי דיוני 282-278, 400-398 (2017) (להלן: ברק-ארז כרך ד')).

13. 13. שיהוי ומעשה עשוי: המועד להגשת עתירה מנהלית עומד על "לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם" (תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (לעיל ולהלן: התקנות)). עם זאת, בית המשפט רשאי לדחות עתירה מחמת שיהוי גם אם הוגשה בתוך פרק זמן זה, לפי נסיבות העניין (תקנה 4 לתקנות), וזאת תוך איזון בין שלושה שיקולים: אופן התנהגותו של העותר (שיהוי סובייקטיבי); מידת הפגיעה בצד שלישי תם לב אם תתקבל העתירה (שיהוי אובייקטיבי); ומידת הפגיעה בשלטון החוק אם תתקבל טענת השיהוי (ראו למשל, עע"מ 555/16 י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 21 (15.6.2016) (להלן: עניין דמרי); עע"מ 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי, [פורסם בנבו] בפסקה 15 (5.7.2012) (להלן: עניין אנגלסמן); ברק-ארז כרך ד', בעמודים 371-370, 485-484; עומר דקל מכרזים – כרך שני 363-362 (2006) (להלן: דקל כרך ב')).

בענייננו, שמות הזוכים במכרז פורסמו ביום 22.11.2015; ביום 7.12.2015 פנו המשיבים עם השגותיהם לוועדת המכרזים, שהתכנסה לדון בהן ביום 10.12.2015 ודחתה את ההשגות; והעתירה הוגשה ביום 4.1.2016. אם כן, העתירה הוגשה בחלוף 43 ימים מעת היוודע התוצאות – כלומר בגדרי פרק הזמן הקבוע לכך בתקנות; כשבתווך פעלו המשיבים למיצוי ההליכים אל מול רמ"י וכן פנו בבקשה לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1988, לקבלת פרטים על ההצעות השונות במכרז (ביום 24.12.2015); ואף השימועים שערכה ועדת המכרזים לזוכים במכרז הוכרעו באופן סופי רק לאחר הגשת העתירה, ביום 3.3.2016. משכך דעתי כדעת בית משפט לעניינים מנהליים, כי התנהלות המשיבים לא התאפיינה בשיהוי סובייקטיבי משמעותי. זאת הגם שהעתירה תוקנה כך שהזוכים במכרז צורפו כמשיבים רק ביום 17.2.2016 (בהתאם לתקנה 6 לתקנות, כשבתחילה צורפו הזוכים במכרז כמשיבים כמקשה אחת ללא פרטים אישיים, ונכתב "פרטיהם מצויים בידי המשיבה 1 [רמ"י]"), ולא נשמע מפי המשיבים הסבר משכנע מדוע לא פעלו לצירוף הזוכים במכרז לעתירה מוקדם יותר, או לכל הפחות יידעו אותם על כך כדי שיוכלו לכלכל את צעדיהם בהתאם (וראו עע"מ 6881/07 ברגר נ' המועצה האזורית עמק חפר, [פורסם בנבו] בפסקאות 21-19 (14.6.2010); אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי: עילות הסף 314-306 (2008) (להלן: שרגא ושחר); דקל כרך ב', בעמודים 360-359, 371), ואף לא התבקש סעד ביניים שימנע את קידום הליכי מימוש הזכיות במכרז. ואולם המועד החשוב לעניין שיהוי הוא מועד הגשת העתירה (שרגא ושחר, בעמוד 193); ועוד יוער כי דומני שללא קשר לאופן התנהלות המשיבים, מוטב היה אילו רמ"י היתה מעדכנת את הזוכים על העתירה והנטען בה, למן הרגע שזו נמסרה לה.

עיקר המשקל בבחינת קיומו של שיהוי מושם על היסוד האובייקטיבי, דהיינו הנזק שעלול להיגרם לצדדים תמי לב שהסתמכו על תוצאות המכרז, ושהיה נמנע לו הוגשה העתירה מוקדם יותר (ראו עע"מ 1659/09 משרד הבינוי והשיכון נ' מלכה, [פורסם בנבו] בפסקה 15 (17.11.2013); ברק-ארז כרך ד', בעמודים 364-360; דקל כרך ב', בעמודים 365-364). ואכן, מן הראוי היה שהעתירה היתה מוגשת קודם למועד הגשתה, לנוכח חובתם של המשיבים לפעול "במהירות ובשקידה" (עניין דמרי, בפסקה 21) ובהינתן שהזוכים במכרז פעלו למימוש זכייתם בהתאם ללוח הזמנים שנקבע במכרז, לרבות תשלום מלוא התמורה, מיסים והיטלים; חתימה על חוזי חכירה; רישום מגרשים על שם הזוכים וקבלת היתרי בנייה; ויתור על השתתפות במכרזים אחרים; ואף מכירת המגרשים לצד ג' במקרים מסוימים. לנוכח התוצאה שאליה הגעתי בסופו של יום כפי שיפורט בהמשך – שהיא פסילה רק של אותן הצעות שתואמו באופן שפוגם בתחרות ההוגנת, ללא שהמכרז כולו יבוטל – מתייתר הצורך לקבוע מסמרות בשאלה אם בנסיבות אלה העתירה לוקה בשיהוי "בעׂצמה שיש בה כדי לגבור על הפגם שנפל בתקינות ההליך המכרזי" (עע"מ 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך, [פורסם בנבו] בפסקה 14 (22.8.2012)), שהרי לא נגרמת פגיעה בצדדים תמי לב שהתנהלותם נקייה מרבב (ראו דקל כרך ב', בעמוד 367). מטעם זה יש לדחות גם את הטענה בדבר עילת הסף של מעשה עשוי. בשים לב לכך שלא נטען מטעם קבוצת מוקארי על מכירת מגרשים לצדדים שלישיים, לא התגבש מצב בלתי-הפיך המונע מבית המשפט אפשרות אפקטיבית למתן סעד (ראו למשל, עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 22 (13.9.2010); ברק-ארז כרך ד', בעמודים 396-394).

14. חוסר נקיון כפיים: בנושא זה נטען כי עניינה של העתירה בשאיפה לאומנית-גזענית של תושבים מסוימים בעפולה שהמשיבים נמנים עימם, למנוע מאזרחים ערבים להשתקע בעיר רק מחמת השתייכותם האתנית-לאומית – וזהו מניע פסול שכבר בגינו לא היה מקום להידרש לטענות המשיבים. אין לכחד כי למקרא טענות המערערים מתעורר חשד שמא ברקע להגשת העתירה עמד הרצון למנוע מערבים להשתקע בעפולה, כפי שניתן לדברים ביטוי במסגרת פעילות מחאה שנערכה בעיר נגד תוצאות המכרז לאחר שנודע כי כל הזוכים בו שייכים לציבור הערבי. כך, המערערים מפנים לפרסומים בתקשורת שלפיהם בא-כוח המשיבים השתתף בהפגנה נגד תוצאות המכרז ותואר כמי ש"מלווה משפטית את המאבק" (מע/17), והוא התראיין בנושא ואמר בין היתר כי "תושבי עפולה רוצים לשמור על צביונה היהודי" ו-"תושבי עפולה ומטה המאבק רואים בכ-50 משפחות שמבקשות לבנות את ביתן בשכונה קטנה, מהלך שיגרום לחיכוך חמור יותר עם מאות בני אדם" (סיכומי קבוצת מחאג'נה, בעמודים 4-3. יצוין כי מלבד ציטוט זה לא הובא לעיוננו תמלול או הקלטה של הריאיון); וכן צורפה עצומה לביטול המכרז על מנת "לשמור על צביונה היהודי של העיר עפולה", ועליה חתומים לכאורה בא-כוח המשיבים והמשיבה 1 (מע/18).

חרף האמור יודגש כי בבית משפט לעניינים מנהליים לא נוהל דיון הוכחות ולא הוברר הקשר ככל שישנו בין המשיבים לבין המחאה שהתעוררה בעפולה; ובדין הטעים בית המשפט כי איננו בוחנים כליות ולב, ואף אם המניע הלאומני היה אחד מן הטעמים להגשת העתירה – מבלי שאקבע כי אמנם כן הוא – הדברים אינם נזכרים בעתירה עצמה הנסמכת על אדנים משפטיים גרידא, ולמשיבים כמשתתפים במכרז יש אינטרס לגיטימי וישיר ביחס לתוצאותיו. בנסיבות אלה אין די באפשרות קיומו של המניע הפסול הנטען כדי למנוע דיון לגופן של הטענות (ראו ברק-ארז כרך ד', בעמודים 389-384; שרגא ושחר, בעמודים 147-133; דקל כרך ב', בעמוד 391. ולנוכח כינויים של המערערים את המשיבים "עותרים ייצוגיים", השוו לדרישת תום הלב ביחס ליוזמי הליכים בתובענות ייצוגיות, ע"א 4534/14 דניאל נ' דיירקט טבע בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 5 (14.6.2015)). ועוד יודגש כי אין עסקינן בטענות להפרת חובות השוויון וההגינות המוטלות על רשויות המדינה, בפרט בהקצאת משאבים ציבוריים (ראו לעניין זה, סעיף 2(ב) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992; בג"ץ 6906/13 טוהא נ' רשות מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] בפסקאות כ"ה-כ"ט (7.2.2017); עע"מ 1789/10 סבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 9 (7.11.2010)).

הפגמים שנמצאו בהליך המכרזי

15. ניסוח תנאי המכרז: כידוע, שומה על עורך המכרז לנסח את תנאיו כך שיהיו "בהירים כשמש", ולא תידרש כל "פרשנות יצירתית" מצד המציע הפוטנציאלי על מנת שיוכל להבין את תנאי המכרז לאשורם ולפעול בהתאם (עע"מ 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, [פורסם בנבו] בפסקה 19 (3.7.2012); עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה א' לחוות דעתו של השופט רובינשטיין (27.2.2006); וראו גם עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 21 (24.1.2016) (להלן: עניין מור)). זאת על מנת לקדם את מימושן של שתי המטרות העיקריות של דיני המכרזים – השוויון בין המציעים מצד אחד, והיעילות עבור עורך המכרז מצד שני.

במסמכי המכרז דנן נכללה טבלה שבה פורט ביחס לכל אחד מ-27 המגרשים מחיר מינימום נקוב בש"ח. מתחת לטבלה נכתב באופן מודגש: "לא תתקבלנה הצעות מתחת למחיר המינימום." ולאחר מכן, תחת הכותרת "שיטת המכרז": "מחיר המינימום שפורסם הינו 25% משומת השמאי בהתחשב באזור העדיפות הלאומית" (מע/9, בעמוד 2 למסמכי המכרז; ההדגשה הוספה–ע'ב'). בפסק הדין נושא הערעור נקבע כי ניסוח זה לוקה בעמימות: "אם הסכום שבטבלה מתחשב כבר באיזור עדיפות לאומית, הרי שכדי לחשב את שוויו של המגרש לפי השומה, על המציע להכפיל את הסכום בשמונה; ואם הסכום שבטבלה איננו מתחשב בהנחה המדוברת, כי אז על מנת לקבל את שווי המגרש על פי השומה, על המציע להכפילו רק בארבעה", ו"שתי החלופות הינן אפשריות בעיניו של המעיין הסביר" (בפסקה 18); ועוד נקבע כי אי-בהירות זו, בהצטרפה לפגם של תיאום הצעות, מביאה לפגיעה חמורה בשוויון שמצדיקה את ביטולו של המכרז.

דעתי שונה. לגישתי, התנאי בדבר מחיר המינימום במכרז דנן הוא בהיר דיו ואינו מעורר קושי; ואסביר.

16. במרכז המחלוקת עומד המשפט שלפיו "מחיר המינימום שפורסם הינו 25% משומת השמאי בהתחשב באזור העדיפות הלאומית". על מנת לעמוד על משמעותו יש לקרוא את המשפט מנקודת מבטו של המציע הפוטנציאלי, שלצורך הגשת הצעה מושכלת מעוניין להבין את היחס שבין מחיר המינימום לבין שומת השמאי – בשים לב להנחה בגין אזור עדיפות לאומית. ראשית יובהר כי מפסק הדין נושא הערעור עולה שקיימת אפשרות ולפיה המציע עשוי להבין כי סכום המינימום נקבע ללא התחשבות בהנחה, ולכן "עליו להפחית מן הסכום שבטבלה את ההנחה" (בפסקה 15); ואולם לא ייתכן חולק על מחיר המינימום כשלעצמו, שכן זה הובהר באופן שאינו משתמע לשתי פנים באמצעות סכום נקוב בתוספת המשפט "לא תתקבלנה הצעות מתחת למחיר המינימום", שהודגש בהבלטה ובמתיחת קו תחתון. משכך אין לקבל כסבירה פרשנות שלפיה המציע רשאי להפחית עוד ממחיר זה, בשל ההנחה בגין אזור עדיפות לאומית. העמימות הנטענת מתוחמת אפוא אך לשיטת החישוב העומדת מאחורי התנאי, בנוגע ליחס שבין סכום המינימום לבין שווי השוק של הקרקע – בין אם רבע או שמינית ממנו.