לגישת המשיבים כפי שהובעה בעתירתם, המשמעות המתבקשת היא שמחיר המינימום הוא רבע משווי הקרקע, והסיפא של המשפט אך מבהירה את הטעם לכך – "ההחלטה להעמיד את מחיר המינימום הנ"ל על 25% ממחיר הקרקע, נובע[ת] מהעובדה כי המדובר באזור עדיפות לאומית" (סעיף 25 לעתירה המתוקנת, מע/3). אין חולק אפוא כי המשפט הנדון עניינו בפירוט האופן שבו חושב מחיר המינימום, כפי שגם עולה מן הכותרת המצויה מעליו במסמכי המכרז, "שיטת המכרז"; ואף אין חולק כי העמדת שיעור מחיר המינימום על רבע מן האומדן, אכן נובעת מהיותה של עפולה אזור עדיפות לאומית, כפי שנקבע בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1400 (מוצג 6 לסיכומי רמ"י, סעיף 1.5). "אומדן" הוגדר באותה החלטה, כ"שווי הקרקע בהתייחס לשימוש המיטבי בקרקע, לרבות פוטנציאל עתידי, ללא מע"מ, ותוך החלת שיעור התשלום בגין הקרקע הנהוג באותו אזור" (סעיף 1.2; ההדגשה הוספה–ע'ב'). על רקע זה ברור כי הפרשנות המוצעת על ידי המשיבים היא מאולצת ואינה מתיישבת עם הגיונם של דברים, משום שהיא מרוקנת מתוכן את הסיפא של המשפט שבמחלוקת, "בהתחשב באזור העדיפות הלאומית" – פשיטא שהמילה "בהתחשב" מצריכה איזו התחשבות בהנחה המגיעה בגין אזור עדיפות לאומית, דהיינו ב"שיעור התשלום בגין הקרקע הנהוג באותו אזור" כלשון החלטת מועצת מקרקעי ישראל. שהרי עפולה מצויה באזור עדיפות לאומית שבגינו מגיעה הנחה בשיעור של 51%, ובשים לב לכך שלא ניתן להפחית ממחיר המינימום, נשאלת השאלה כיצד תבוא לידי ביטוי הנחה זו? והתשובה היא שלפי כל פרשנות סבירה, מציע המעוניין לברר את שווי הקרקע צריך להכפיל את מחיר המינימום בשמונה (להכפיל ב-4 משום שמחיר המינימום הוא 25%, ולהוסיף ולהכפיל ב-2 משום אזור העדיפות הלאומית), מפני שרק כך יוכל להביא בחשבון הן את העובדה שמחיר המינימום הוא רבע משומת השמאי, והן את העובדה שהמחיר נקבע בהתחשב באזור העדיפות הלאומית.
ברי אפוא כי מחיר המינימום שפורסם הוא שמינית משומת השמאי – לפי חישוב של רבע מהשומה כמצוין במפורש, ומחצית מסכום זה בשל ההנחה של אזור עדיפות לאומית, כמצוין במפורש גם כן. אין בכך כדי לומר שלא ניתן היה לנסח את תנאי המכרז באופן ברור יותר, אך יש להבחין בין מצב שבו נדרשת "פרשנות יצירתית" על מנת "לקלוע" נכונה לכוונתו של עורך המכרז בניסוח תנאיו, לבין מצב כבענייננו שבו הפרשנות המוצעת על ידי המשיבים מנוגדת הן לקריאה המתבקשת (גם אם לא המתחייבת) של לשון המכרז; הן לאומד דעתו של מנסח המכרז; והן לתכלית האובייקטיבית של המכרז. במקרה כזה יש ליתן בכורה לכלל שלפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את המכרז על פני פרשנות שמובילה לביטולו, כמו גם לאינטרסים הציבוריים שהמכרז נועד לקדם (עע"מ 6117/15 ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל – מרחב עסקי דרום, [פורסם בנבו] בפסקה 45 (23.6.2016); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקאות 11-9 (12.4.2009); עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 170, 179-178 (2004)).
- המסקנה שלפיה מחיר המינימום היה ברור לכל המציעים הפוטנציאליים אף מתחזקת לנוכח העובדה שאיש מהם לא ביקש הבהרות מאת רמ"י באשר לתנאי זה טרם שנסגר המכרז, וגם המשיבים לא התריעו על קיומו של הפגם; כאשר "הלכה היא כי הימנעות ממתן התרעה על פגם במכרז עד לאחר שפורסמו תוצאותיו, מקימה מניעות מלתקוף את המכרז על סמך פגם זה, אלא אם כן מדובר בפגם חמור היורד לשורש חוקיות המכרז" (עניין אנגלסמן, בפסקה 26; וראו עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, [פורסם בנבו] בפסקה 13 (24.11.2009); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג' – משפט מינהלי כלכלי 192-190 (2013) (להלן: ברק-ארז כרך ג'); דקל כרך ב', בעמודים 373-372). בנוסף, אותו הנוסח בדבר מחיר המינימום שימש את רמ"י במכרזים רבים נוספים ונמסר כי לא נשמעו בהם טענות לעמימות מפי מציעים או מציעים פוטנציאליים; וכפי שציינתי במקרה אחר, "נודעת משמעות ויש משקל לכך שהרשות נהגה לפי הפרשנות האמורה לאורך תקופה, ובלא שהיה מי שהשיג על כך" (בג"ץ 5134/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' מועצת מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 43 (14.11.2016), וראו האסמכתאות שם; הדברים נאמרו ביחס לפרשנות חקיקה, וכוחם יפה גם באשר לפרשנות מכרזים).
יודגש כי אותו הנוסח של המכרז הוא שעמד לעיני המציעים הפוטנציאליים כולם; ולפיכך גם אם היה פגם בנוסח התנאי הנדון, הוא לא העניק למי מהמציעים יתרון על פני האחרים, ובנסיבות אלה ספק אם נגרמה פגיעה בשוויון. המשיבים אמנם טוענים שלרשות חברי הקבוצות המתואמות עמדו משאבים רבים יותר שאפשרו להם להעריך נכונה את שווי השוק של הקרקע ולהתאים לכך את הצעותיהם; אך הטענה נטולת תימוכין במסד העובדתי בענייננו, המגלה תמונה שונה. כך, למכרז הוגשו הצעות ב"מנעד רחב של מחירים" (פסקה 29 לסיכומי רמ"י) ולא ניתן לזהות בו פער מובהק בין המציעים המתואמים לבין המציעים הבלתי-מתואמים. מרבית הזוכים במכרז כלל לא השתייכו לקבוצת מוקארי או לקבוצת מחאג'נה, אלא היו אנשים פרטיים שאין להם כל קשר ליתר המתמודדים במכרז – בדיוק כמו המשיבים. והדעת נותנת כי מי שמתכוון להשתתף במכרז מסוג זה יטרח לערוך בירור ולו מינימלי על אודות שווי הקרקע, בירור שיוביל אותו בנקל להבנת מחיר המינימום כהלכה. זאת ועוד, אם תמצי לומר שהפגיעה בשוויון נובעת מכך שחלק מהמציעים כבר למדו מנסיון העבר את פשרה של ההנחה בגין אזור עדיפות לאומית, אזי מתברר כי דווקא המשיב 3 השתתף כבר במכרז בעל תנאי זהה – ולפיכך למצער חלק מהמשיבים כבר למדו "על בשרם" את "פתרון החידה". לבסוף יוער בהקשר זה כי ביטול המכרז ופרסום אחר תחתיו, יביא לפגיעה באותם זוכים בלתי-מתואמים במובן זה שהם יימצאו בעמדת נחיתות לעומת יתר המציעים, לאחר שהצעותיהם הזוכות נחשפו (ראו דקל כרך ב', בעמוד 310).
טרם חתימת פרק זה אשוב ואטעים את שנאמר על ידי המותב בדיון שקיימנו בערעור, כי ראוי שמעתה ולהבא תנסח רמ"י את הדברים באופן הבהיר ביותר, כך שלא יוותר אף ספק קל שבקלים באשר למשמעותם; ויפים לכאן דברי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין:
"באותן שבע עיניים שבהן על מגיש הצעה למכרז לבדוק אם עמד בתנאי הסף וביתר התנאים ככל משפטם וחוקתם, אף על הרשות הציבורית המפרסמת מכרז לבדוק היטב טרם פרסומו, ואף בכפל שבע עיניים – הרי רשות ציבורית היא – כדי להבטיח כי כל קורא את המכרז, למצער ובודאי קורא מקצועי, אך במכרזים רבים גם אדם מן היישוב, יוכל להבינו ולעמוד בדרישות באופן מיטבי" (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] בפסקה ד' לחוות דעתו של השופט רובינשטיין (28.2.2011) (להלן: עניין מתן)).
- תיאום הצעות: נוסף על הפגם שקבע בית משפט לעניינים מנהליים שנמצא במסמכי המכרז בדמות העמימות של תנאי מחיר המינימום, בית המשפט מצא שנפל פגם מהותי גם בהצעות שהוגשו במכרז – בשל תיאום אסור בין המציעים העולה כדי תכסיסנות אסורה. כך בהתייחס להצעות שהוגשו מטעם החברים בקבוצת מוקארי ובקבוצת מחאג'נה, משום הקשרים בין המציעים המשתייכים לכל קבוצה, כפי שבאו לידי ביטוי בהצעותיהם, שבעטיים נקבע שהופר מאזן השוק ונפגע שוויון ההזדמנויות.
- עקרון השוויון הוא "נשמת אפו של המכרז הציבורי" (עניין מתן, בפסקה 21, וראו גם למשל עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 48 (18.4.2017) (להלן: עניין אלסטום)); ואורבות לו סכנות לא רק מכיוון עורכי המכרזים, כי אם גם מכיוון מגישי ההצעות. היבט מרכזי של פגיעה פוטנציאלית בשוויון מצד המציעים הוא התכסיסנות – מונח שמאגד תחתיו מגוון של טקטיקות פסולות שהמשותף להן הוא הניסיון הפסול להערים על עורך המכרז ולפגוע בתחרות ההוגנת בין המציעים.
בית המשפט בענייננו עמד על כמה מן הגוונים השונים של תכסיסנות שהוכרו בפסיקה – כולם כאחד בהקשרים של פעילויות מסחריות או על ידי תאגידים – ובהם גם התיאום בין הצעות, שעליו נקבע כי הוא מציב את המציעים המתאמים בעמדת פתיחה טובה מזו של שאר המשתתפים במכרז; ובכך משפיע על התחרות החופשית ופוגם בשוויון, בין היתר בשים לב לדיני ההגבלים העסקיים (ראו בפסיקת בתי המשפט לעניינים מנהליים: עת"מ (ירושלים) 27075-08-15 אברהם נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 12 (12.10.2015); עת"מ (ירושלים) 55729-03-14 עמותת ברכת יוסף שלום לדיור נ' ועדת מכרזים, רשות מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] בפסקאות 42-40 (1.7.2014) (ערעור על פסק הדין נמחק, עע"מ 4843/14 [פורסם בנבו] מיום 6.8.2014); עת"מ (ת"א) 1258-08 גרלם בע"מ נ' עירית ראשון לציון, [פורסם בנבו] בפסקאות 14-10 (9.2.2010) (ערעור על פסק הדין נדחה, עע"מ 1948/10 [פורסם בנבו] מיום 6.9.2010); וראו גם אמיר לוי דיני המכרזים בישראל 323-320 (2012)). ואולם, אופיו ומהותו של המכרז במקרה דנן, כזה שהמתמודדים בו הם אנשים פרטיים בלבד שהם "שחקנים חד-פעמיים", ועניינו בבתי המגורים הפוטנציאליים שלהם – ומשמע שהזוכים במכרז הם שכנים לעתיד – מחייבים להביא את הדברים בחשבון כאשר מותחים את קו הגבול "העובר בין תכסיס לגיטימי שאינו פוגע בעקרונות של שוויון, הגינות וטוהר מידות שבבסיס דיני המכרזים, ובין תכסיס בלתי לגיטימי הפוסל את ההצעה בשל פגיעה באיזה מאותם עקרונות" (עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 11 (3.8.2006)). כפי שציינה השופטת א' חיות:
"אכן, 'תכסיסנות' מעצם טיבה וטבעה היא מושג עמום וקו הגבול בין תכנון לגיטימי לתכסיסנות פסולה הפוגעת בעקרונות של שוויון והגינות, אינו תמיד חד וברור. סימונו של קו הגבול העובר בין השניים כרוך, בין היתר, בשאלות של מידה ושל היקף והוא תלוי נסיבות. על הקושי להבחין בין תכסיסנות פסולה לתכנון לגיטימי עמד בית משפט זה בעבר בציינו 'לכל מקצוע 'תכסיסים' משלו; חוכמת החיים וחוכמת השופט היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים שאינם לגיטימיים'" (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה, [פורסם בנבו] בפסקה 20 (18.1.2009) (להלן: עניין רון), וראו גם עניין מור, בפסקה 27; עע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה, [פורסם בנבו] בפסקה 40 (7.1.2014); ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 683 (1993)).
אין מקום לקבוע מסמרות בשאלה מתי בדיוק יעלה תיאום בין מציעים יחידים בגדרי מכרז לבניית בתי מגורים כדי תכסיסנות אסורה, משום שהתשובה לשאלה זו תלויה בנסיבות הפרטניות של כל מקרה. עם זאת ברי כי המקום שבו עובר קו הגבול בהקשר מסוים זה ייבדל מהמקום שבו הוא עובר בהקשרים עסקיים-מסחריים, לרבות כאלה שבהם מתמודדים על משאבי קרקע תאגידים המאגדים קבוצות מציעים מאורגנות – הן בשל השוני ביחסים שבין המציעים; הן בשל השוני במערך השיקולים והאיזונים של ועדות המכרזים; והן בשל השוני בהסדרים הנורמטיביים הרלוונטיים. במקרה דנן, דעתי כדעת בית משפט לעניינים מנהליים כי יש לפסול את הצעותיהם של חברי קבוצת מוקארי; אך לא כן דעתי ביחס לחברי קבוצת מחאג'נה.
- בהתייחס לקבוצת מוקארי, בית המשפט עמד על כך שמהמסמכים השונים שהוצגו לעיונו ומפרוטוקול השימוע שערכה ועדת המכרזים לחברי קבוצת מוקארי, עולה כי חבריה הגישו 20 וייתכן שאף 27 הצעות, שנקבו בסכום זהה עבור כל המגרשים הדו-משפחתיים, ובאחד מבין שני סכומים קבועים עבור המגרשים החד-משפחתיים; לא נמצאו מתחרים בקרב הקבוצה על אותו מגרש; כל חברי הקבוצה היו קשורים למר מוקארי, בקשרי משפחה, חברות או עסקים; מר מוקארי טיפל במילוי טופסי המכרז עבור כולם; כל כתבי הערבות הבנקאית הוצאו מחשבונו שלו; והוא הבטיח לסייע לחברי הקבוצה בהליכי תכנון בתיהם (בפסקאות 25-24, 27 לפסק הדין). נמצא אפוא שהתיאום האמור "פוגם פגם חמור בעקרון השוויון":
"בהתנהלותם זו הפרו המציעים המתואמים את מאזן השוק הטבעי; הסבו נזק לאינטרס הכלכלי של מזמין המכרז, בכך שמנעו הגשתן של הצעות אופציונליות; פגעו בסיכויי הזכיה של יתר המציעים; והגדילו באופן ממשי את סיכויהם שלהם לזכייה, שכן אלמלא חולק השוק ביניהם, סביר כי הצעותיהם היו חופפות ומתחרות זו בזו, ולו חלקית. ואכן, מרבית חברי קבוצת מוקארי זכו במגרשים" (בפסקה 29 לפסק הדין).
כך במיוחד, נקבע, שעה שהדברים נעשו "בניצוחו של אדם אחד", שנראה כי "ביקש לעשות לעצמו רווח עתידי".
הדין עם בית משפט לעניינים מנהליים, כי התנהלות מעין זו שבה נקטו חברי קבוצת מוקארי ביחס להצעותיהם, פוגמת בתחרות ההוגנת ובשוויון שבין המציעים – ולפיכך דין אותן הצעות להיפסל (ראו לעניין זה למשל, עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, [פורסם בנבו] בפסקה 23 (6.1.2010); ברק-ארז כרך ג', בעמודים 159-157; עומר דקל מכרזים 556-552 (2004) (להלן: דקל כרך א')). אינני באה להטיל ספק בדבריהם של מר מוקארי ובא-כוחו בשימוע שערכה ועדת המכרזים, כי הם לא פעלו בהיחבא או בחוסר תום לב אלא באופן שקוף ובלתי-מתוחכם, מבלי להכחיש או להסתיר את התיאום בין חברי הקבוצה – כשנטען כי כך משהדבר לא נאסר בגדר תנאי המכרז, ואינו חורג מהפרקטיקה הנוהגת במקרים דומים. עוד הם הדגישו כי אין מדובר במצב של "נשף מסכות" או "אנשי קש", כי אם ברצון אותנטי מצד כל חברי הקבוצה להתגורר במגרשים שבהם זכו ובסמיכות זה לזה, למצער לתקופה מסוימת; וכי רק עידודו ועזרתו של מר מוקארי סייעו בידיהם להתגבר על הרתיעה הקיימת בסביבתם מהליכים מכרזיים שעורכת רמ"י ולגשת למכרז חרף חסמים בירוקרטיים ופסיכולוגיים (פרוטוקול השימוע בוועדת המכרזים מיום 3.3.2016, נספח ו' לתגובת רמ"י לעתירה, בעמודים 18-10 (להלן: פרוטוקול השימוע)).
ואולם, כך או אחרת, אין בדברים אלה כדי לשנות מן המסקנה המשפטית המתחייבת – כי התיאום בין ההצעות הצמיח לחברי קבוצת מוקארי יתרון בלתי-הוגן על פני יתר המציעים, כפי שמעידה העובדה שב-10 מתוך 27 מגרשים זכו חברי קבוצת מוקארי. זאת בין היתר בהינתן שקבוצת מוקארי כללה חברים רבים, שערכו מעין "חלוקת שוק" ביניהם כשניגשו כל אחד למגרש אחר, ואלמלא התיאום סביר להניח שהיתה חפיפה מסוימת ביניהם; וכן לנוכח הפעילות היזומה והאקטיבית של מר מוקארי – שהוא מהנדס בעל משרד גדול הפועל בתחום התכנון והייזום ועובד עם אדריכלים ומעצבים (ראו עמוד 15 לפרוטוקול השימוע) – כגורם מאגד בין כולם, כשהתיאום אף עשוי להצמיח לו, כמו גם ליתר חברי הקבוצה, רווחים (יוער בהערת אגב כי מר מוקארי עצמו הגיש הצעה במכרז, אך לא זכה). בדין הדגיש אפוא בית המשפט, כי משנקבע תחילה בוועדת המכרזים שאין עילה לפסלות ההצעות "בהיעדר ראיה לגורם אשר איגד/קישר בין כלל ההצעות" (מע/7), לא היה מקום להותיר החלטה זו על כנה לאחר שהשימוע העלה בבירור כי אמנם קיים גורם מאגד כאמור. וגם לפנינו לא טענה עוד רמ"י אחרת.