- שונים הם פני הדברים בהתייחס לקבוצת מחאג'נה. יוער כי לא הוברר הקשר המדויק בין חברי הקבוצה, כאשר בפסק הדין נכתב בהתבסס על פרוטוקול השימוע, כי מדובר באח ואחות ובני זוגם (בפסקה 26 לפסק הדין); ולעומת זאת נכתב בסיכומים שהוגשו לנו מטעם קבוצת מחאג'נה כי מדובר בארבעה חברים, שתיים מהם אחיות והשניים האחרים קרובים זה של זה (בפסקה 23 לסיכומים). כך או כך אין חולק על כי יש בין חברי קבוצת מחאג'נה קשרי משפחה הדוקים מדרגה ראשונה, והם הגישו שתי הצעות בלבד, במחירים דומים אך לא זהים; כשהתיאום ביניהם התמצה בהתייעצות משותפת אצל אדריכל (עמוד 35 לפרוטוקול השימוע), בסיוע של מר מחאג'נה לקרוביו במילוי הטפסים, ובכך ששני כתבי הערבות הוצאו מאותו חשבון (עמודים 38-37 לפרוטוקול השימוע; פסקה 26 לפסק הדין). מכאן שבניגוד למר מוקארי, מר מחאג'נה לא שימש כחוליה מקשרת בין מכרים רבים שהתאגדו סביבו, כך שהצעותיהם התפרשו על פני חלק הארי של המגרשים, ותוך הבטחה למתן שירותים במישורים מקצועיים שונים בתכנון הבתים; אדרבה, מר מחאג'נה הדגיש לפני ועדת המכרזים כי הוא הקפיד שלא להפיץ את דבר הגשת ההצעות במכרז לקרובים נוספים, מחשש שתקום לו תחרות והוא לא יזכה (עמוד 36 לפרוטוקול השימוע). עוד הובהר, בניגוד לטענות המשיבים, כי אין כל קשר בין קבוצת מחאג'נה לבין קבוצת מוקארי (עמודים 27, 37 לפרוטוקול השימוע).
הנה כי כן, לא רק שאין בתיאום ההצעות כל אלמנט של רמייה, העדר שקיפות, חוסר תום לב או אי-יושר (ראו עניין אלסטום, בפסקה 76); ולא רק שמדובר, כפי שציינה רמ"י, "בהתארגנות המינימלית ביותר האפשרית" (פסקה 40 לסיכומי רמ"י); אלא שאף אין עסקינן ב"חלוקת שוק", אף לא בהיקש. ברי כי לא ניתן ואף לא ראוי לצפות ששני זוגות מציעים הקשורים בקשרי משפחה הדוקים יקימו ביניהם "חומות סיניות"; ובהקשר זה אין להתעלם מן ה"שכל הישר, חבר כבוד במועדון המשפט ולא כל שכן במשפט המינהלי" (בג"ץ 7067/07 חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים, [פורסם בנבו] בפסקה ז(1) לחוות דעתו של השופט רובינשטיין (30.8.2007)). דומני כי בנסיבות אלה יש ליתן בידי ועדת המכרזים מרחב מסוים של שיקול דעת, שבגדרו יש להתחשב בדינמיקה שבין המציעים במכרז ובהקשר שבו הוא נערך, גם אם ישנו תיאום מסוים בין הצעות (על היקף ההתערבות בשיקול הדעת של ועדות מכרזים, ראו והשוו עניין אלסטום, בפסקאות 47-46; עניין רון בפסקה 11; דקל כרך א', בעמודים 561-557); ולא מצאתי שקמה עילה להתערבות בהחלטת הוועדה שלא לפסול את הצעות חברי קבוצת מחאג'נה.
התוצאה
- בית משפט לעניינים מנהליים קבע כי "צירופם של השניים, קרי פגם בתנאי המכרז, והתיאום הפסול בין המציעים, מוליך לכלל מסקנה בדבר ביטולו של המכרז", מאחר ש"הפגיעה היא, אם כן, פגיעה משולבת, הפוגעת פגיעה חמורה בעקרון השוויון" (בפסקאות 20, 32 לפסק הדין).
ביטול מכרז הוא סעד חריג, שיש להימנע ממנו ככל הניתן, לנוכח הפגיעה הנובעת מכך הן עבור עורך המכרז והקופה הציבורית שעליה הוא מופקד, והן עבור המשתתפים שיימצאו בעמדת נחיתות במכרז חדש (ראו למשל, עניין אלסטום, בפסקה 49; עניין אנגלסמן, בפסקה 21; ברק-ארז כרך ג', בעמודים 174-173; דקל כרך ב', בעמודים 312-309), לצד קשיים משמעותיים נוספים לנוכח ההתפתחויות שתוארו לעיל בדבר התקדמות בהליכי ההתקשרות עם הזוכים. אין מקום להותיר תוצאה זו על כנה משנקבע כי המכרז כולו לא היה נגוע בפגם של עמימות בתנאים באופן שמצדיק את ביטולו, וכי אף מבין ההצעות שהוגשו לא נפלו פגמים אלא בחלקן. בהעדר "הפגיעה המשולבת" שעליה עמד בית המשפט, אין הצדקה לביטול המכרז, והתוצאה היא שרק הצעותיהם של חברי קבוצת מוקארי ייפסלו, וביחס לאותם מגרשים שבהם זכו חברי הקבוצה יפורסם מכרז חדש.
לבסוף יוער כי אין לקבל את טענתה של קבוצת חוסיין, כי עסקינן ב-27 מכרזים נפרדים, ולפיכך אין לבטל אלא את אותן הצעות מאת קבוצת מוקארי שזכו במגרש שהתחרה עליו מי מבין המשיבים. המכרז קרא לציבור להגיש הצעות ביחס ל-27 מגרשים, אך המכרז הוא אחד, בהינתן בין היתר שמסמכי המכרז מתייחסים לכל המגרשים באופן אחיד; התנאים שפורטו חלים על המציעים כולם; ובחינת ההצעות ובחירת הזוכים נעשו על ידי הוועדה כמקשה אחת. בהתאם לכך, ככל שדינן של הצעות חברי קבוצת מוקארי להיפסל כפי שאכן נקבע, משמעות הדבר היא שנפגעה התחרות ההוגנת על אותם מגרשים, והסעד שניתן לריפוי הפגם אינו מתוחם לפי זהותם של מי שמשיגים עליו.
- סוף דבר, אציע לחבריי כי פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים יבוטל, כך שהמכרז יוותר על כנו ורק הצעותיהם של חברי קבוצת מוקארי ייפסלו.
ההוצאות שנפסקו לטובת המשיבים בבית משפט לעניינים מנהליים יבוטלו, מלבד אלה שהושתו על קבוצת מוקארי. בערכאה זו תשלם קבוצת מוקארי למשיבים סך של 10,000 ש"ח; ואילו המשיבים ישאו בהוצאות יתר המערערים, בשים לב גם לפגמים שדבקו בהתנהלותם כפי שתואר לעיל ביחס לעילות הסף, בסך של 15,000 ש"ח לכל קבוצה מבין קבוצת סאיג, קבוצת חוסיין, קבוצת מחאג'נה וכן לרמ"י; ו-2,500 ש"ח לכל קבוצה מבין המשיבים 6, 9-8, ו-12-10 – שלא הגישו כתבי טענות אך באי-כוחם התייצבו לדיון (ובסה"כ 67,500 ש"ח, יחד ולחוד).
| ש ו פ ט ת |
השופט י' דנציגר:
אני מסכים.
| ש ו פ ט |
השופט מ' מזוז:
אני מסכים.
| ש ו פ ט |
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ברון.
ניתנה היום, ט"ו באב התשע"ז (7.8.2017).
| ש ו פ ט | ש ו פ ט | ש ו פ ט ת |