בהתייחס לניסוח תנאי המכרז, המשיבים טוענים כי ההוראה בדבר הנחה בגין אזור עדיפות לאומית היתה עמומה כפי שקבע בית המשפט, ואף פגעה בעקרון השוויון מאחר שלרשות המציעים המאוגדים עמדו משאבים רבים יותר מאשר למציעים פרטיים, לצורך ליבון תנאי המכרז והבנת משמעות הנתונים המוצגים בהם. בהתייחס לתיאום ההצעות, נטען ביחס לקבוצת מוקארי כי היתה קנוניה שכללה לפחות 58 מציעים, שחלקם זכו וחלקם לא, כשבמוקד שלה עומד מר מוקארי, שביקש בדרך זו להשיא את רווחיו והזוכים בני קבוצת מוקארי הם "אנשי קש" שלו; ולפיכך "אין מנוס אלא לראות בהם כתאגיד", בניגוד לתנאי המכרז. נטען כי קבוצת מחאג'נה היתה מאוגדת באופן דומה, כשהגורם המאגד היה מר מחאג'נה – ובהתאם להחלטתה הראשונה של הוועדה, קיומו של גורם מאגד מצדיק את פסילת המכרז.
בפתח הדיון
- הדיון בארבעת הערעורים שלפנינו אוחד, ובדיון שקיימנו חידדו הצדדים את טענותיהם בעל-פה.
יצוין כי לדיון התייצבו גם באי-כוחם של המשיבים 6; 9-8; ו-12-10 – שזכו במכרז באופן בלתי-מתואם ולא הגישו ערעור על פסק הדין – והם הצטרפו לעיקרי טענות המערערים.
- אומר כבר עתה כי לאחר עיון במכלול החומר ובטענות הצדדים, באתי לכלל דעה כי דין הערעור להתקבל חלקית, במובן זה שייקבע כי אין לפסול את המכרז בכללותו, ומבין ההצעות הזוכות ייפסלו רק אלה שמציעיהן משתייכים לקבוצת מוקארי; וכך אציע לחבריי לעשות, כפי שיפורט להלן.
טענות הסף
- המערערים מקדישים חלק ניכר מטענותיהם לעילות הסף, שבעטיין נטען כי דין העתירה היה להידחות אף ללא דיון לגופו של עניין; ובית משפט לעניינים מנהליים שגה כשלא עשה כן. כפי שיבואר להלן, מצאתי שבנסיבות העניין אין בטענות הסף כדי להכריע את התיק ולייתר את הדיון בסוגיות המהותיות – הגם שהתנהלותם של המשיבים אינה נקייה מפגמים (לדיון כללי ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד' – משפט מינהלי דיוני 282-278, 400-398 (2017) (להלן: ברק-ארז כרך ד')).
- 13. שיהוי ומעשה עשוי: המועד להגשת עתירה מנהלית עומד על "לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם" (תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (לעיל ולהלן: התקנות)). עם זאת, בית המשפט רשאי לדחות עתירה מחמת שיהוי גם אם הוגשה בתוך פרק זמן זה, לפי נסיבות העניין (תקנה 4 לתקנות), וזאת תוך איזון בין שלושה שיקולים: אופן התנהגותו של העותר (שיהוי סובייקטיבי); מידת הפגיעה בצד שלישי תם לב אם תתקבל העתירה (שיהוי אובייקטיבי); ומידת הפגיעה בשלטון החוק אם תתקבל טענת השיהוי (ראו למשל, עע"מ 555/16 י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 21 (15.6.2016) (להלן: עניין דמרי); עע"מ 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי, [פורסם בנבו] בפסקה 15 (5.7.2012) (להלן: עניין אנגלסמן); ברק-ארז כרך ד', בעמודים 371-370, 485-484; עומר דקל מכרזים – כרך שני 363-362 (2006) (להלן: דקל כרך ב')).