הנהנה על פי סעיף 4.7 אינה דן אלא אמד, הזכאית לרישום שעבוד על זכויותיה של החברה לניהול לקבלת כספים מדן, וזאת כבטוחה למקרה שהחברה לניהול לא תפרע את ההלוואה שנטלה מאמד. אני סבור כי יש לפרש את סעיף 4.6, כמעניק לאמד המחאה מותנית המאפשרת לה לקבל מדן את הכספים אותם חייבת דן לחברה לניהול, במקרה בו החברה לניהול תפגר בפירעון ההלוואה שנטלה מאמד.
פרשנות זו אף מונעת סתירה פנימית בהסכם ההלוואה השניה בין סעיפים 4.6 ו- 7.3: סעיף 4.6 מעניק לאמד המחאה מותנית של זכויותיה של החברה לניהול כלפי דן, עפ"י הסכמים אחרים שביניהם, ככל שקיימים הסכמים כאלה, ואילו סעיף 7.3 קובע כי זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים עפ"י הסכם זה (לרבות זכותה של אמד עפ"י סעיף 4.6) אינם ניתנים להעברה ו/או להמחאה. פרשנות זו מנוגדת לפרשנותה של דן היוצרת סתירה בין הוראת סעיף 7.3 – השוללת אפשרות של המחאת הזכויות עפ"י ההסכם, לבין הוראת סעיף 4.6 – המאפשרת (לטענת דן) המחאת זכויות עפ"י ההסכם מאמד לדן.
- מהנימוקים שפורטו לעיל אני קובע כי נוכח הוראת סעיף 7.3 בהסכם ההלוואה השניה, לא הייתה אמד רשאית להמחות את זכויותיה עפ"י הסכם זה לנהור, ולפיכך, וכפועל יוצא מכך, גם נהור לא הייתה יכולה לבצע המחאת זכויות עפ"י הסכם זה (אשר כלל לא הועברו אליה) לדן. בנסיבות אלה, אני קובע כי בהעדר תוקף מחייב להמחאה שבוצעה מנהור לדן לגבי החוב הנטען של החברה לניהול כלפי דן – לא קיים כל חיוב כספי (עפ"י הסכם ההלוואה השניה) של החברה לניהול לדן, ולכן לא מתקיים, גם מטעם זה, תנאי ההדדיות שקיומו הכרחי לצורך ביסוסה של זכות קיזוז.
- לא זו אף זו: בסעיף 4.8 בהסכם ההלוואה השניה נקבע כי "על אף האמור בסעיפים 4.2, 4.3 ו- 4.5 לעיל, ההלוואה תעמוד לפרעון מיידי וזאת – בדרישת אמד לכך, אשר תינתן בכתב לידי החברה לפחות 3 חודשים לפני המועד הנדרש לפרעון המיידי". במקרה זה, הפרה דן הוראה זו כאשר ביום 9.10.11 העמידה את החוב לפירעון מיידי, וביצעה על בסיס זאת את פעולת הקיזוז, מבלי שהעבירה לחברה לניהול הודעה מוקדמת בת 3 חודשים באשר לכוונתה לעשות כן.
- טענה נוספת שהעלתה דן הינה כי הודעת התמחת לדן מיום 26.9.11 אשר בגדרה היא הורתה לדן לשלם עד להודעה חדשה את דמי השכירות השוטפים לחשבון של החברה לניהול הינה בגדר המחאת זכות מהתמחת אל החברה לניהול של הזכות לקבלת דמי השכירות מדן, וכי לפיכך דן הייתה רשאית לבצע את הקיזוז מול החברה לניהול. אני סבור כי גם דינה של טענה זו להידחות. עיון בנוסח ההודעה מלמד כי מדובר בהודעה טכנית אשר לפיה יש להעביר את דמי השכירות לחשבון החברה לניהול במקום לחשבון החברה, ואין לראותה כהמחאת זכות. מקריאת נוסחה של הודעה זו ניתן לקבוע כי אין מדובר בהמחאת זכות הן מבחינה צורנית-פורמלית והן מההיבט המהותי.
- לסיכום: בהעדר חוב כספי של דן לחברה לניהול עפ"י הסכמי השכירות (מאחר שהחברה לניהול אינה צד להם), בהעדר חוב כספי של החברה לניהול לדן (נוכח פסלות ההמחאות שבוצעו מאמד לנהור ומנהור לדן לגבי החוב נושא הסכם ההלוואה השניה), ובהעדר תוקף מחייב לפעולת דן להעמדת ההלוואה לפירעון מיידי (מאחר שנעשתה ללא התראה של 3 חודשים מראש, בניגוד להוראת סעיף 4.8 בהסכם ההלוואה השניה) – ברי כי אין תוקף לקיזוז שביצעה דן ביחס לחברה לניהול לגבי סך של 674,869 ₪ (נכון למועד הקיזוז ביום 9.10.11) ודינו של קיזוז זה להתבטל.
- האם ניתן לראות בהסכם ההלוואה הראשונה כיוצר הסדר שלילי ביחס לזכותה של דן לבצע קיזוז?
- קיזוז חיובים בין צדדים סולבנטיים הינו זכות שבדין המוסדרת בסעיף 53(א) בחוק החוזים באופן הבא:
"חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים".